上某人（原审原告）UCC控股有限公司，住所地日本国兵库县X区多闻通5丁目1番X号。
法定代表人上某，首席执行官兼董事长。
委托代理人赵某甲，女，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。
委托代理人赵某乙，女，汉族，X年X月X日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住（略）。
被上某人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人苗某某，该委员会审查员。
上某人UCC控股有限公司（简称UCC公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上某。本院2011年11月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，引证商标是由上某上某咖某食品有限公司注册，商标注册号为（略）。
申请商标由UCC上某咖某株式会社提出申请。2010年12月23日，因企业名称的变更，申请商标的注册人名义变更为UCC公司。
2004年10月19日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）驳回了申请商标在“备办宴席、餐某、餐某、饭店、鸡尾酒某服务、酒某、咖某、咖某厅、快餐某、啤酒某服务、养老院、饮料店、自助餐某、自助餐某”服务上某注册申请。
UCC公司于2004年11月2日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审请求。商标评审委员会经审查，于2010年11月27日作出商评字〔2010〕第X号《关于第347543昂稀錾\x”商标驳回复审决定书》（简称第X号驳回复审决定），将申请商标在全部复审服务上某注册申请予以驳回。
在一审庭审中，商标评审委员会明确主张其自2002年起即不再向当事人发送评审人员告知书，本案虽然同样未向当事人发送，但并未损害当事人权利。对于是否有证据证明商标评审委员会因未发送评审人员告知书的行为而损害权利，UCC公司未予答复。
北京市第一中级人民法院认为，我国现行法律法规及有关部门规章对商标评审委员会在商标驳回复审程序中告知合议组成员的程序问题未作出明确的规定，UCC公司也始终未能说明或者提交证据证明商标评审委员会未向其告知合议组成员的行为损害了其相关权利，现有证据无法证明商标评审委员会就本案所组成的合议组成员存在需要回避的情形。据此，UCC公司所提商标评审委员会的行为违反了法定程序的主张不能成立。
引证商标为文字商标，由以繁体书写的中文文字“上某”和位于其下方的“上某”的拼音形式构成。申请商标为文字商标，由以繁体书写的中文文字“上某”和位于其下方的英文“x”构成。申请商标与引证商标相比，两商标的显著识别部分即中文文字“上某”除字体有所差异外，文字构成、读音均完全相同，申请商标与引证商标构成近似商标。
申请商标指定使用的咖某、餐某、自助餐某等服务与引证商标核定使用的咖某、酒某、餐某等服务构成相同或类似服务，UCC公司对此未为提出异议，故商标评审委员会相关认定正确。
申请商标与引证商标构成相同和类似服务上某近似商标，商标评审委员会对申请商标未予核准注册的作法是正确的。
在本案商标驳回复审及一审诉讼期间，引证商标为有效注册的商标，构成申请商标的在先权利障碍，因此，申请商标不应予以核准注册。UCC公司请求等待异议复审结果确定后再对申请商标的可注册性进行评判的诉讼主张缺乏事实与法律依据。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会第X号驳回复审决定书。
UCC公司不服一审判决，向本院提起上某。理由是：一、第X号驳回复审决定的作出违反法定程序，未告知商标评审委员会合议组成员名单。二、UCC公司所提的异议复审裁定尚未发生法律效力，由于UCC公司对引证商标所提异议结果事关申请商标获准注册与否，商标评审委员会应当暂缓对申请商标复审申请的裁定，待引证商标的异议复审裁定发生法律效力后，再对本案进行审查。请求撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第X号驳回复审决定。
商标评审委员会服从一审判决。
经审理查明，UCC上某咖某株式会社于2003年3月5日向商标局提出申请商标（见下图）的注册申请。
申请商标（略）
申请商标指定使用在国际分类第43类的日间托儿所（看孩子）、厨房用具出租、家具出租、会议室出租、咖某、餐某、自助餐某、鸡尾酒某服务、酒某、快餐某、备办宴席、餐某、自助餐某、啤酒某服务、饮料店、咖某厅、饭店、养老院等服务上，商标申请号为（略）（申请商标图样如下）。由于UCC上某咖某株式会社于2010年4月1日变更企业名称为UCC公司，因此，申请商标的注册人名义于2010年12月23日变更为UCC公司。
引证商标（见下图）由上某上某咖某食品有限公司于2002年10月8日向商标局提出注册申请，经核准使用在国际分类第43类的养老院、自助餐某、假日野营服务（住宿）、酒某、茶馆、住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖某、饭店、餐某、汽车旅馆等服务上，商标注册号为（略），专用期限至2014年7月20日止。
引证商标（略）
2004年10月19日，商标局发出发文编号为ZC（略）BH1的《商标部分驳回通知书》。商标局以指定使用在部分服务上某申请商标与引证商标构成类似商品上某近似商标为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十一条的规定，决定：一、初步审定在“厨房用具出租、会议上某租、家具出租、日间托儿所（看孩子）”上某用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在“备办宴席、餐某、餐某、饭店、鸡尾酒某服务、酒某、咖某、咖某厅、快餐某、啤酒某服务、养老院、饮料店、自助餐某、自助餐某”上某用该商标的注册申请。
UCC公司不服商标局作出的《商标部分驳回通知书》，于2004年11月2日向商标评审委员会提出复审请求。
商标评审委员会经审查，于2010年11月29日作出第X号驳回复审决定。商标评审委员会在第X号驳回复审决定中认为：申请商标的汉字部分与引证商标的汉字部分完全相同，两商标同时使用在咖某等同一种或类似服务上某造成消费者混淆，两商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或者类似服务上某近似商标。UCC公司其他商标获准注册不能成为申请商标获准注册的当然依据。UCC公司主张引证商标是对其商标的恶意摹仿和抄袭不属于本案的审理范畴。现有证据不足以证明申请商标经使用已足以与引证商标相区分。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标在全部复审服务上某注册申请予以驳回。
UCC公司不服商标评审委员会作出的第X号驳回复审决定，在法定期限内向一审法院提起诉讼。
在一审法院公开开庭审理本案过程中，商标评审委员会主张：其自2002年起即不再向当事人发送评审人员告知书，本案虽然同样未向当事人发送，但并未损害当事人权利。一审法院询问UCC公司是否有证据证明商标评审委员会因未发送评审人员告知书的行为而损害了UCC公司的权利，UCC公司的委托代理人答复需与UCC公司核实。一审法院明确告知UCC公司相关答复意见应于一审庭审之后三日内提交法庭，但UCC公司在指定的期限内对此未予答复。
UCC公司于2004年7月8日针对本案引证商标向商标局提出予以申请，商标局裁定UCC公司所提异议理由不成立，本案引证商标予以核准注册。UCC公司为此向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会于2010年6月12日裁定UCC公司异议复审理由不成立，本案引证商标予以核准注册。商标评审委员会一审法院公开开庭审理本案过程中认可涉及引证商标的上某异议复审裁定书尚未发生法律效力。
以上某实，有申请商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标局发出的《商标部分驳回通知书》、商标评审委员会作出的第X号驳回复审决定、UCC公司在申请商标驳回复审程序中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法实施条例》第九条规定：“商标局、商标评审委员会工作人员有下列情形之一的，应当回避，当事人或者利害关系人可以要求其回避：（一）是当事人或者当事人、代理人的近亲属的；（二）与当事人、代理人有其他关系，可能影响公正的；（三）与申请商标注册或者办理其他商标事宜有利害关系的。”根据该条的规定，商标评审委员会应将参加本案申请商标驳回复审审查的合议组组成人员告知UCC公司，以使UCC公司能够对参加申请商标驳回复审审查工作的商标评审委员会合议组组成人员行使提出回避的权利。本案中，商标评审委员会确实未将合议组组成人员告知UCC公司，导致UCC公司在申请商标驳回复审程序中行使对合议组组成人员提出回避的权利产生障碍，因此，商标评审委员会的该行为确实存在瑕疵。《商标法实施条例》第九条规定的商标评审委员会的工作人员应当回避的情形，如果不具有该条规定的应当回避的情形的，商标评审委员会的工作人员是不必回避的。本案中，商标评审委员会虽未将参加申请商标驳回复审审查工作的合议组组成人员告知UCC公司，但根据本案现有证据，至本院审理本案时，并未发现商标评审委员会参加申请商标驳回复审审查工作的合议组组成人员具有《商标法实施条例》第九条规定的应当回避的情形，因此，商标评审委员会虽然在程序上某在上某瑕疵，但该程序上某瑕疵并未对UCC公司的实体权利产生影响，不能导致本案因该程序上某瑕疵而撤销第X号驳回复审决定和一审判决。
在申请商标驳回复审程序、一审程序至本院审理本案时，引证商标为有效注册的商标，因此，其作为在申请商标申请日之前的在先商标，商标评审委员会可以将其作为引证商标对是否能够影响申请商标的注册作出判断。由于我国现行法律法规中对在某一商标处于驳回复审程序中时，作为该商标的引证商标处于异议复审程序中，商标评审委员会是否应当中止商标驳回复审程序未作出明确规定，因此，商标评审委员会根据本案具体情况未中止申请商标驳回复审程序并未违反法律规定。UCC公司所提该公司所提的异议复审裁定尚未发生法律效力，由该公司对引证商标所提异议结果事关申请商标获准注册与否，商标评审委员会应当暂缓对申请商标复审申请的裁定，待引证商标的异议复审裁定发生法律效力后，再对本案进行审查的主张无事实和法律依据。
UCC公司、商标评审委员会对一审法院关于引证商标为文字商标，由以繁体书写的中文文字“上某”和位于其下方的“上某”的拼音形式构成。申请商标为文字商标，由以繁体书写的中文文字“上某咖某”和位于其左方的英文“UCC”构成。由于中文文字“上某”为无含义词汇，具有较强的显著性，在两商标的显著识别部分即中文文字“上某”除字体有所差异外，文字构成、读音均完全相同的情况下，申请商标与引证商标构成近似商标。申请商标指定使用的咖某、餐某、自助餐某等服务与引证商标核定使用的咖某、酒某、餐某等服务构成相同或类似服务。申请商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上某近似商标的认定未提出异议，本院亦予以认定。
综上，UCC公司的上某理由不能成立，其上某请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上某，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由UCC控股有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由UCC控股有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘辉
代理审判员石必胜
代理审判员陶钧
二Ο一一年十二月十九日
书记员李某英
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