原公诉机关福建省连城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖某
辩护人童某某、吴某某，福建指北针律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗某甲
辩护人范某某、周某某，福建岩风律师事务所律师。
连城县人民法院审理连城县人民检察院指控原审被告人赖某、罗某甲犯非法采矿罪一案，于2011年12月19日作出（2011）连刑初字第X号刑事判决。原审被告人赖某、罗某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明：2011年4、5月，被告人赖某、罗某甲与胡某、傅某某(均另案处理)四人商定合伙采挖连城县X村古塘山场(被告人罗某甲父亲罗某乙责任山)的稀土矿，被告人赖某出资人民币20000元,被告人罗某甲以提供山场入股的方式出资，傅某某以技术入股，负责技术管理，胡某负责日常开支账目等事项。2011年6月，被告人赖某、罗某甲与胡某、傅某某在该山场非法生产出湿稀土矿0.8吨左右，销售得款人民币30000元左右。经福建省国土资源厅鉴定，该矿点因非法采矿造成资源破坏价值为人民币46.6万元。被告人罗某甲、赖某分别于2011年9月28日、2011年10月8日到连城县公安局投案。2011年9月29日，被告人罗某甲退出赃款人民币5000元。2011年11月29日，被告人赖某向连城县国土资源局缴纳稀土矿整治保证金人民币20000元。
上述事实有下列证据予以证实：
1、被告人赖某的供述，证实2011年5月，其与罗某甲、胡某、傅某某四人合伙采挖连城县X村古塘山场的稀土矿。其出资人民币20000元,被告人罗某甲提供山场，傅某某负责技术管理，胡某管账。
2、被告人罗某甲的供述，证实2011年5月，胡某和被告人赖某、罗某甲说要到其竹山开采稀土矿，其以山场的方式入股。
3、证人傅某某的证言，证实胡某让其帮助负责稀土的开采技术。开采稀土矿产的一共有四个人，分别是其和赖某、罗某甲、胡某。其负责技术管理，赖某是主要投资人，胡某负责日常开支，罗某甲以山场入股。
4、胡某的证言，证实其四人在连城县X村古塘山场挖稀土矿。傅某某负责技术管理，罗某甲在现场帮忙干活、赖某在现场帮忙干活、其负责生活上的事。
5、罗某乙的证言，证实古塘下山场被挖机挖开，听说是一个叫“江西佬”的人请人挖的。
6、福建省国土资源厅出具的矿产资源破坏程度鉴定结论书，证实连城县X村古塘因无证非法开采，造成矿产资源破坏价值人民币46.6万元。
7、连城县公安局制作的现场照片，证实被告人赖某等人非法采矿的现场情况。
8、连城县公安局出具的到案经过，证实被告人罗某甲、赖某分别于2011年9月28日、2011年10月8日到连城县公安局刑侦大队投案。
9、被告人赖某、罗某甲的户籍证明，证实被告人赖某、罗某甲的身份情况，二被告人已达刑事责任年龄。
10、违法犯罪前科查证经过，证实被告人赖某、罗某甲无违法犯罪记录。
11、扣押物品文件清单，证实被告人罗某甲于2011年9月29日向连城县公安局退出赃款人民5000元。
12、连城县北团林业站出具的证明，证实被告人赖某、罗某甲等人开采稀土的山场为一般用材林，责任山主为被告人罗某甲的父亲罗某乙。
13、连城县国土资源局出具的收据，证实被告人赖某缴纳了人民币20000元稀土矿整治保证金。
原审判决认为，被告人赖某、罗某甲伙同他人，未取得采矿许可证擅自某矿，造成矿产资源破坏价值人民币46.6万元，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。二被告人主动投案并如实供述自某罪行，属自某，可以从轻或者减轻处罚；被告人赖某已缴纳稀土矿整治保证金人民币20000元，可以酌情从轻处罚；被告人罗某甲主动退出赃款人民币5000元，可以酌情从轻处罚。综上，对二被告人予以从轻处罚。公诉机关建议对被告人赖某、罗某甲在有期徒刑三年至有期徒刑四年的幅度内处刑的意见适当，予以采纳。福建省国土资源厅是省级地质矿产主管部门，是对造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额作出鉴定的合法鉴定机构，参与本案鉴定的三名专家亦具有相应的鉴定资质，且到实地进行了勘验，鉴定程序合法，该鉴定结论应予以采信。从本案被告人赖某、罗某甲的供述及证人罗某乙、胡某、傅某某的证言来看，该山场除被告人赖某、罗某甲及胡某、傅某某等四人在此偷采稀土外，并无其他人在同一地点偷采稀土。被告人赖某的辩护人认为鉴定单位是申请鉴定单位的上级机关，可能严重影响鉴定结论的客观性，被告人赖某参与非法开采稀土矿造成的稀土矿产资源破坏价值应当在人民币5万元以上30万元以下的辩护意见，以及被告人赖某、罗某甲认为鉴定结论确定非法采矿破坏资源价值为人民币46.6万元偏高的辩解意见，本院均不予采信。被告人赖某的辩护人认为被告人赖某在本案中属从犯的辩护意见，因本案系被告人赖某等四人共同非法开采稀土矿产资源，被告人赖某系合伙人之一，且有共同参与开采的行为，在本案中所起的作用不属于次要或者辅助作用。因此，辩护人该辩护意见本院亦不予采信。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款的规定判决如下：一、被告人赖某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2011年12月2日起至2014年12月1日止，罚金应在判决生效后三个月内缴纳）。二、被告人罗某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2011年12月2日起至2014年12月1日止，罚金应在判决生效后三个月内缴纳）。三、被告人罗某甲退出的赃款人民币5000元，予以追缴，上缴国库。继续追缴被告人尚未退出的赃款。
宣判后，被告人赖某、罗某甲不服，向本院提出上诉。
上诉人赖某上诉及辩护人辩称，根据上诉人的犯罪情节及悔罪表现，原审法院量刑过重，不符合罪刑相适应原则。上诉人确实不致再危害社会，依法可以对上诉人适用缓刑。理由：1、鉴定结论不能作为本案定罪量刑证据，破坏资源价值鉴定为人民币46.6万元偏高。2、上诉人具有自某、自某认罪且是从犯的情节。3、上诉人系初犯、偶犯且有较好的悔罪表现。
上诉人罗某甲上诉及辩护人辩称，根据上诉人的犯罪情节及悔罪表现，原审法院量刑过重，不符合罪刑相适应原则。上诉人确实不致再危害社会，依法可以对上诉人适用缓刑。上诉人的理由是：1、鉴定结论不能作为本案定罪量刑证据，破坏资源价值鉴定为人民币46.6万元偏高。2、上诉人具有自某、自某认罪且属从犯的情节。3、上诉人系初犯、偶犯且有较好的悔罪表现。辩护人的理由为：1、本案发生跨越了《刑法修正案八》的施行时间，依法应对上诉人酌情从轻处罚。2、上诉人在本案中属从犯。3、上诉人系初犯、偶犯且有较好的悔罪表现，且其家属愿意替上诉人退账退赔。
经审理查明一审认定的事实清楚，证据充分，本院予以确认，并作为本院二审对本案的事实认定。
本院认为，《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款、第十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第二条第二款、第五条第一款、第六条第三款、第二十八条、《矿产资源开采登记管理办法》第三十三条的规定，稀土矿属于国家规定实行保护性开采的特定矿种，开采稀土矿须取得采矿许可证。本案证据证实，上诉人赖某、罗某甲违反矿产资源法的规定，在明知未取得开采稀土矿许可证的情况下，伙同他人擅自某采国家规定实行保护性开采的特定矿种稀土矿，造成矿产资源破坏价值人民币46.6万元的后果，故其行为已构成非法采矿罪，且属情节特别严重。根据最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，造成稀土矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。福建省国土资源厅是省级地质矿产主管部门，是对造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额作出鉴定的合法鉴定机构，且其鉴定程序合法，该鉴定结论应予以采信。因此两上诉人认为鉴定结论确定非法采矿破坏资源价值为人民币46.6万元偏高的辩解意见，本院不予采纳。俩上诉人及辩护人认为俩上诉人在本案中属从犯的辩护意见，因本案上诉人赖某、罗某甲均系合伙共同参与开采，且在本案中所起作用不属次要或者辅助作用，属一般共同犯罪。俩上诉人及其辩护人提出的该上诉意见本院亦不予采纳。原审法院根据俩上诉人的犯罪事实以及自某等情节，已予综合考虑量罚，量刑适当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项、第二条第(一)项、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长丁斌
审判员许虹菁
代理审判员林权斌
二○一二年二月二十日
书记员张文燕
附件：本案所适用的主要法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自某矿，擅自某入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区X区范某采矿，或者擅自某采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反矿产资源法的规定非法采矿，具有下列情形之一，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第三百四十三条第一款的规定，以非法采矿罪定罪处罚：
（一）未取得采矿许可证擅自某矿；
（三）擅自某采国家规定实行保护性开采的特定矿种。
第二条具有下列情形之一的，属于本解释第一条第（一）项规定的“未取得采矿许可证擅自某矿”：
（一）无采矿许可证开采矿产资源的；
第三条非法采矿造成矿产资源破坏的价值，数额在５万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源破坏”；数额在30万元以上的，属于刑法第三百四十三条第一款规定的“造成矿产资源严重破坏”。
第六条破坏性的开采方法以及造成矿产资源破坏或者严重破坏的数额，由省级以上地质矿产主管部门出具鉴定结论，经查证属实后予以认定。
《中华人民共和国矿产资源法》
第三条第三款勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；但是，已经依法申请取得采矿权的矿山企业在划定的矿区范某内为本企业的生产而进行的勘查除外。国家保护探矿权和采矿权不受侵犯，保障矿区X区的生产秩序、工作秩序不受影响和破坏。
第十六条第一款第（三）项开采下列矿产资源的，由国务院地质矿产主管部门审批，并颁发采矿许可证：
（三）国家规定实行保护性开采的特定矿种；
开采第一款、第二款规定以外的矿产资源，其可供开采的矿产的储量规模为中型的，由省、自某、直辖市人民政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证。
《中华人民共和国矿产资源法实施细则》
第二条第二款矿产资源的矿种和分类见本细则所附《矿产资源分类细目》。新发现的矿种由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。
附件：矿产资源分类细目
（二）金属矿产
铁、锰、铬、钒、钛；铜、铅、锌、铝某、镍、钴、钨、锡、铋、钼、汞、锑、镁；铂、钯、钌、锇、铱、铑；金、银；铌、钽、铍、锂、锆、锶、铷、铯；镧、铈、镨、钕、钐、铕、钇、钆、铽、镝、钬、铒、铥、镱、镥；钪、锗、镓、铟、铊、铪、铼、镉、硒、碲。
（三）非金属矿产
金刚石、石某、磷、自某硫、硫铁矿、钾盐、硼、水晶（压电水晶、熔炼水晶、光学水晶、工艺水晶）、刚玉、蓝晶石、硅线石、红柱石、硅灰石、钠硝石、滑石、石某、蓝石某、云母、长石、石某子石、叶蜡石、透辉石、透闪石、蛭石、沸石、明矾石、芒硝（含钙芒硝）、石某、（含硬石某）、重晶石、毒重石、天然碱、方解石、冰洲石、菱镁矿、萤石（普通萤石、光学萤石）、宝石、黄玉、玉石、电气石、玛瑙、颜料矿物（赭石、颜料黄土）、石某岩（电石某灰岩、制碱用灰岩、化肥用灰岩、熔剂用灰岩、玻璃用灰岩、水泥用灰岩、建筑石某用灰岩、制灰用灰岩、饰面用灰岩）、泥灰岩、白垩、含钾岩石、白云岩（冶金用白云岩、化肥用白云岩、玻璃用白云岩、建筑用白云岩）、石某岩（冶金用石某岩、玻璃用石某岩、化肥用石某岩）、砂岩（冶金用砂岩、玻璃用砂岩、水泥配料用砂岩、砖瓦用砂岩、化肥用砂岩、铸型用砂岩、陶瓷用砂岩）、天然石某砂（玻璃用砂、铸型用砂、建筑用砂、水泥配料用砂、水泥标准砂、砖瓦用砂），脉石某（冶金用脉石某、玻璃用脉石某）、粉石某、天然油石、含钾砂页岩、硅藻土、页岩（陶粒页岩、砖瓦用页岩、水泥配料用页岩）、高岭土、陶瓷土、耐火粘土、凹凸棒石某土、海泡石某土、伊利石某土、累托石某土、膨润土、铁矾土、其他粘土（铸型用粘土、砖瓦用粘土、陶粒用粘土、水泥配料用粘土、水泥配料用红土、水泥配料用黄土、水泥配料用泥岩、保温材料用粘土）、橄榄岩（化肥用橄榄岩、建筑用橄榄岩）、蛇纹岩（化肥用蛇纹岩、熔剂用蛇纹岩、饰面用蛇纹岩）、玄武岩（铸石某玄武岩、岩棉用玄武岩）、辉绿岩（水泥用辉绿岩、铸石某辉绿岩、饰面用辉绿岩、建筑用辉绿岩）、安山岩（饰面用安山岩、建筑用安山岩、水泥混合材用安山玢岩）、闪长岩（水泥混合材用闪长玢岩、建筑用闪长岩）、花岗岩（建筑用花岗岩、饰面用花岗岩）、麦饭石、珍珠岩、黑曜岩、松脂岩、浮石、粗面岩（水泥用粗面岩、铸石某粗面岩）、霞石某长岩、凝灰岩（玻璃用凝灰岩、水泥用凝灰岩、建筑用凝灰岩）、火山灰、火山渣、大理岩（饰面用大理岩、建筑用大理岩、水泥用大理岩、玻璃用大理岩）、板岩（饰面用板岩、水泥配料用板岩）、片麻岩、角闪岩、泥炭、矿盐（湖盐、岩盐、天然卤水）、镁盐、碘、溴、砷。
第五条第一款国家对矿产资源的勘查、开采实行许可证制度。勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证，取得探矿权；开采矿产资源，必须依法申请登记，领取采矿许可证，取得采矿权。
第六条第三款国家规定实行保护性开采的特定矿种，是指国务院根据国民经济建设和高科技发展的需要，以及资源稀缺、贵重程度确定的，由国务院有关主管部门按照国家计划批准开采的矿种。
第二十八条确定或者撤销国家规定实行保护性开采的特定矿种，由国务院有关主管部门提出，并附具论证材料，经国务院计划行政主管部门和地质矿产主管部门审核同意后，报国务院批准。
《矿产资源开采登记管理办法》
第三十三条本办法附录的修改，由国务院地质矿产主管部门报国务院批准后公布。
【附录】国务院地质矿产主管部门审批发证矿种目录
１煤２石某３油页岩４烃类天然气５二氧化碳气６煤成（层）气７地热８放射性矿产９金10银11铂12锰13铬14钴15铁16铜17铅18锌19铝20镍21钨22锡23锑24钼25稀土26磷27钾28硫29锶30金刚石31铌32钽33石某34矿泉水
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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