广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2004)穗中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)麦某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审原告)赵某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人曾丽，广东公尚律师事务所律师。
上诉人(原审被告)广州三新实业有限公司，住所地：广州市黄埔大道西X号X楼。
法定代表人张某甲，董事长。
委托代理人吴某某，女，该司职员。
上诉人(原审被告)广州汇俊房地产发展有限公司，住所地：广州市天河区南住一区恒城大厦东座A、B室。
法定代表人张某乙，总经理。
委托代理人吴某某，女，广州三新实业有限公司职员。
上诉人麦某某、赵某某与广州三新实业有限公司、广州汇俊房地产发展有限公司因商品房预售合同纠纷一案，均不服广州市海珠区人民法院(2003)海民三初字第X号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：就“南洲花苑”A1座第一层X号商铺，两原告与广东省穗燕房地产开发公司签订《商品房购售合同》，在用地人变更为被告汇俊公司后，原告麦某某与被告汇俊公司签订的《房地产预售契约》，该契约经公示鉴证，就该商铺的买卖关系，应以原告麦某某与被告汇俊公司订立的《契约》为有效成立。原告与被告汇俊公司订立的《契约》是有效合同，对双方均具有约束力，原、被告均应按照约定全面履行自某的义务。虽在上述合同中没有约定被告汇俊公司需办理上述房屋的权属证书，但国务院1998年7月20日颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定，预售商品房的购买人应当自某品房交付使用后90天内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。上述房屋已于1996年8月30日交付使用，但原告至今仍未取得房地产权属证书，是因被告汇俊公司不能提供必要的证明文件，被告汇俊公司应承担责任。且被告汇俊公司协助原告办理房屋所有权登记手续是其法定的义务。由于上述合同中没有约定迟延办证的违约责任，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，违约金可以按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。现原告要求被告支付逾期办证的违约金合法合理，应予以支持。由于被告三新公司是上述地块的合作开发人，并实际掌管经营开发权，因此，被告三新公司应与被告汇俊公司共同承担迟延办理房产证的责任。被告汇俊公司已收取原告房款，作为销售凭据，原告主张其开具发票有理。应当指出的是被告在交付房屋多年仍未协助为原告办理产权交付是一种极不负责任的行为。对上述商铺的面积结算事宜，在当事人有约定时，可按约定处理，约定不明确时，待产权证核发后，再依实进行结算，本院不作调处。至于权证综合费，亦应在办妥房产证后，由被告向原告作出结算。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法民法通则》第五十四条、第一百零六条第一款，国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款(一)项和第二款的规定，于2003年12月13日作出如下判决：一、被告广州汇俊房地产发展有限公司和被告广州三新实业有限公司在本判决生效之日起30日内协助原告麦某某办理广州市海珠区X路南洲花苑AX栋X号商铺的房地产房屋所有权登记手续；二、被告广州汇俊房地产发展有限公司和被告广州三新实业有限公司按原告已付房款（略）元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准，计付从2001年9月19日起至协助原告办理广州市海珠区X路南洲花苑AX栋X号商铺的房地产房屋所有权登记手续之日止的迟延办证违约金给原告，其中从2001年9月19日起至本判决生效之日的违约金在本判决生效之日起10日内支付，之后，每月支付一次。三、被告汇俊公司在本判决生效之日起10日内，开具收房款（略）元的发票给原告。四、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费1425元，由原告负担200元，被告广州汇俊房地产发展有限公司和被告广州三新实业有限公司共同负担1225元。
一审判决后，麦某某、赵某某与广州三新实业有限公司、广州汇俊房地产发展有限公司均不服，均向本院提起上诉。麦某某、赵某某上诉称：原审法院认为其与被上诉人1996年9月31日签订的《房地产预售契约》合法有效，上诉人依照该契约履行了自某的付款义务，与事实不符。事实是，1994年8月23日，上诉人就购买被上诉人开发的南洲花苑A1座第一层X号商铺事宜，与被上诉人汇俊公司(即原广东穗燕房地产开发公司)签订了一份《商品房购售合同》。上诉人是按照合同约定履行了自某的全部付款义务根本不存在依据契约付款的事情，原审法院混淆了上诉人履行日期，并依此作出不利于上诉人的判决显属错误，也不公正。该《购售合同》是双方当事人意思一致的表现，并且上诉人已依据该《合同》履行完毕自某的义务，该合同亦办理了公正手续，该合同合法有效，双方应共同遵守。二、上诉人1996年9月31日在《房地产预售契约》上签字，是由于当时被上诉人称，房管部门要求以此规范的合同才能办理产权证，否则，不能办理，上诉人为了办理产权证，才在契约上签字的。三、被上诉人收取上诉人的2000元权证综合费没有依据，属违规收取，应当返还给上诉人。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，判决不公，故上诉请求：1、变更原审判决；2、判令被上诉人返还收取上诉人的2000元权证综合费；3、判令上诉人、被上诉人履行双方签订的《商品房购销合同》，在办理房产证时，房屋实际测量面积如与合同面积不符，楼价款不作调整；4、本案的诉讼费用全部由两被上诉人承担。
广州三新实业有限公司、广州汇俊房地产发展有限公司上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、本案讼争的合同是房屋买卖合同，房屋已交付使用，合同目的已实现。办房产证是合同的附随义务，房产证只是一个产权证明的凭证。而双方签订了《房地产预售契约》在房管部门已登记鉴证。被上诉人已获得产权证明的有效凭证。因此，何时取得房产证，都不会影响该房产的使用和处置。从被上诉人在一审诉讼中对造成的损失没有进行举证也印证了这一点。在被上诉人没有任何证据证明损失时，一审法院判决上诉人须支付违约金，明显违反了公平合理原则和相关的法律规定。2、汇俊公司从1999年2月份开始为该幢大楼申请办理确权的有关手续，则上诉人已履行了法律规定的关于协同被上诉人办理该房地产的产权过户手续和房地产登记手续的义务，至于何时领取产权证不是上诉人能力所及的，核发房产证是政府部门职权范围的内容。一审法院却认定房管部门发出《房地产权证》后，上诉人才完成履行协助义务错误。3、被上诉人从未主张过办证的权利，其行为说明其接受迟延办证的事实，现在才主张违约金，依据有关法律规定，视同放弃，其已丧失胜诉权。二、一审法院适用法律错误，违反公平原则。1、在被上诉人没有任何证据证明损失时，一审法院判决上诉人须支付违约金，违反公平合理原则。对于违约金的计算方法，并没有作出上限的限制，今后违约金的计算有可能超过本金，原审判决支付违约金显属错误。2、一审法院以“依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条关于“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，被告应支付的违约金应按上述标准计算”。该规定中的“可以”和“参照”是“非强制性的”，并不是一定要。因此，依据法律规定，违约损失赔偿，主要根据合同约定或违约造成的损失来确认。在本案中，双方合同既无约定、被上诉人也无证据证明其有损失，要求赔偿没有合同和事实依据。一审法院按银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标淮计算违约金的判决违反法律规定。综上所述，故请求：1、撤销原审判决第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
经审理查明：麦某某、赵某某(甲方)于1994年8月23日与广东省穗燕房地产开发公司(乙方)签订《商品房购售合同》，订明甲方预购乙方位于广州市海珠区X路南洲花苑A1座第一层X号商铺，售给甲方的总建筑面积约共30.1平方米(第一条)，总楼价款为（略）元；第一条所指建筑面积只作售楼之用，以后领产权证时，房管部门测量的面积与此无关，不作互相核对的依据，所售楼价款不作任何调整；楼房移交甲方使用后，房地产交易税、领产权证等费用均由原告自某等。上述合同签订后，麦某某、赵某某于1994年8月24日向汇俊公司支付了全部购房款（略）元(一次性付款九五折)。广东省穗燕房地产开发公司原开发用地“南洲花苑”经批准变更为上诉人汇俊公司使用。汇俊公司与三新公司签订协议约定共同合作开发上述南洲花苑，双方约定由三新公司负责工程、销售、签约、房款收款，并以汇俊公司的名义办理土地出让、合同预售证等。汇俊公司与麦某某于1996年10月10日签订编号为穗房预契字第（略）号《房地产预售契约》，订明麦某某向汇俊公司购买上述X号商铺，建筑面积30.1平方米，总楼价款（略）元，汇俊公司应于1996年8月30日将上述房地产建成并正式交付给麦某某使用等。该契约已经广州市房地产交易所登记鉴证。汇俊公司于1996年8月30日将上述房屋交付给麦某某使用。同年8月31日，麦某某将契证费5061.3元交付汇俊公司，1998年10月26日，麦某某将契证综合费2000元、交易印花税591元支付给三新公司。但麦某某至今尚未取得上述商铺的产权证。为此，麦某某、赵某某向原审法院提起本案之诉。
本院认为，本案争议关键是房屋实测面积与合同约定面积不符时，应适用《商品房购售合同》还是《房地产预售契约》条款处理。对此，本院认为，麦某某、赵某某虽与穗燕房地产开发公司曾签订《商品房购售合同》，约定总楼价款为（略）元，以后领产权证时，房管部门测量的面积与此无关，不作互相核对的依据，所售楼价款不作任何调整，麦某某、赵某某亦按该合同约定交纳了购房款。但在涉案房屋的开发用地人变更为汇俊公司后，麦某某、赵某某又与汇俊公司重新签订了一份《房地产预售契约》，重新约定楼价款为（略）元，汇俊公司应于1996年8月30日将上述铺位建成并交付给麦某某、赵某某使用。为此，本院认为，麦某某、赵某某先后两次与涉案房屋的开发用地人签订《商品房购售合同》和《房地产预售契约》，该两份合同均是双方当事人真实意思表示，两份合同均依法成立并合法有效，但最终应认定后一份合同内容取代了前一份合同内容，双方应按后一份合同即《房地产预售契约》条款履行，由于该预售契约对于房屋面积差补偿没有作出约定，原审法院据此以产权证核发后，再依实结算为由，判决驳回麦某某、赵某某主张履行《商品房购售合同》不补房差的诉讼请求并无不当，本院予以维持。至于麦某某、赵某某上诉提出其履行的是《商品房购售合同》，要求以《商品房购售合同》调处双方纠纷依据不足，本院不予采纳。
关于2000元权证综合费应否退还问题。由于办理房地产权证需向房地产主管部门交纳一定的费用，原审判决以办妥房产证后再行结算为由，判决驳回麦某某、赵某某要求退还该权证综合费诉讼请求并无不当，本院予以维持。麦某某、赵某某上诉坚持要求退还该权证综合费依据不充分，本院不予采纳。
关于三新公司、汇俊公司应否承担迟延协助麦某某、赵某某办理讼争房屋的房地产所有权登记手续责任问题。对此，本院认为，虽然合同没有明确约定汇俊公司需办理讼争房屋的权属证书，但根据国务院1998年7月20日颁布的《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自某品房交付使用后90天内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”规定，汇俊公司、三新公司有义务协助麦某某、赵某某办理房屋所有权登记手续。虽然汇俊公司在1999年2份已开始向房管部门申办大楼的大确权手续，但由于其未能向原审法院提供其已协助麦某某、赵某某办理房屋所有权登记手续(即按房地产主管部门要求提供办理产权过户手续的必要证明文件)的证据，汇俊公司、三新公司违反法律关于协同办证的规定，原审判决据此认定该两公司应承担相应违约责任，并据此认定违约金计至其协助麦某某、赵某某办理讼争房屋所有权登记手续之日止并无不当，本院亦予以维持。汇俊公司、三新公司以其在1999年2月份开始向房管部门申办大楼的大确权手续为由，认为其已履行协同办证义务，不应承担支付违约金责任理由不能成立，本院不予支持。
关于麦某某、赵某某要求支付迟延办证违约金有无超过诉讼时效的问题。根据有关法律规定，汇俊公司应于1996年6月28日之前协同麦某某、赵某某办理房屋的产权过户手续和房屋所有权登记手续；根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条'向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年'的规定，麦某某、赵某某起诉要求汇俊公司支付诉讼时效期内的逾期办证违约金理由成立，原审判决汇俊公司、三新公司支付从2001年9月19日起至其协助麦某某、赵某某办理讼争房屋所有权登记手续之日止的违约金正确，本院予以维持。汇俊公司、三新公司上诉坚持认为麦某某、赵某某要求支付违约金的诉讼请求已全部超过诉讼时效理由不成立，本院不予支持。
关于本案能否适用最高人民法院关于审理《商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关规定进行调处的问题。经审查，由于麦某某、赵某某与汇俊公司所签订合同中对于迟延办证违约金标准没有作出约定，且麦某某、赵某某因迟延办证的损失亦难以确定，此种情况符合上述司法解释第十八条规定的情形，故原审判决依据该司法解释对本案进行调处并无不当，汇俊公司、三新公司认为本案不能适用该规定依据不足，本院不予采纳。
综上所述，审查原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。麦某某、赵某某与汇俊公司、三新公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审受理费1425元由上诉人麦某某、赵某某负担712元，由上诉人广州三新实业有限公司、广州汇俊房地产发展有限公司共同负担713元。
本判决为终审判决。
审判长高东星
审判员郭晓红
代理审判员杨玉芬
二OO四年九月一日
书记员蔡培娟
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