孙某某、徐某某、张某甲、张某乙、张某丙诉梁某某为合同纠纷一案一审民事判决书
河南省西峡县人民法院
民事判决书
（2010）西城民初字第X号
原告孙某某，男，生于1966年10月。
原告徐某某，男，生于1965年6月。
原告张某甲，男，生于1964年。
原告张某乙（又名张某利），男，生于1962年4月。
原告张某丙，男，生于1965年。
五原告诉讼代表人孙某某，张某丙（均系本案原告）。
五原告委托代理人张鑫，河南龙城律师事务所律师。
被告梁某某，男，生于1969年1月。
委托代理人张德立，河南龙城律师事务所律师。
原告孙某某、徐某某、张某甲、张某乙、张某丙与被告梁某某为合同纠纷一案，原告孙某某于2007年3月1日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行公开开庭审理，于2008年12月26日做出（2007）西城民初字第X号民事判决书。被告梁某某不服判决提起上诉，二审于2009年9月21日做出（2009）南民二终字第X号民事裁定书，裁定撤销原判决，发回重审。本院于2010年3月19日依法重新组成合议庭对本案进行公开开庭审理，五原告的诉讼代表人孙某某，张某丙及其委托代理人张鑫和被告梁某某及其委托代理人张德立到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
五原告诉称：被告因承揽西峡县三建公司工程需要石料。原、被告双方于2006年5月口头约定了供应片石（山石）及河石合同，山、河石各一半混装每立方单价为40元，付款方式是：原告所拉的石头，由被告收方清点后先支付原告70%的费用，剩余款待石头拉清后，由被告一次性付清。从2006年5月8日开始至同年6月30日止。原告共给被告供应石头2671.56立方，除被告已支付的部分石料款外，还欠五原告x.40元，经原告多次追要，被告总以石头质量有问题为由拒不支付。故诉请被告支付石料款x.40元及相应利息6000元。
被告辩称：原告所诉不属实。我们双方当时口头协议山石和河石混在一起平均价格每立方36元，并非每立方40元，他们共拉2669.52立方，我应付给他们是x元，实付x元，现只欠他们6472元。
本案双方争议的焦点为：双方约定，石料的平均单价为每立方米（以下立方均指立方米）40元还是36元。围绕焦点，双方分别举证如下：
原告向本院提供如下证据：
1、南阳宇洋律师事务所律师李晓鹏和法律工作者候有贵于2007年2月28日调查原告徐某某、张某丙的笔录，其二人均证实：原告孙某某与被告梁某某口头约定片石(山石)和河石每立方平均价为40元，当时谈价其二人及原、被告都在场，是孙某某让他们几人去拉的，拉石款由孙某某对准他们结算，一共拉2671.56立方。
2、2002年农历正月初十原告及候有贵到被告家与被告的谈话录音，该录音效果不佳，无法辨认。
3、2007年3月19日在第一次庭审中张某丙证实，是孙某某找其拉石头，对准孙某某结帐，每立方40元，梁某某、孙某某、我们三人一起说的，是山石和河石混在一起平均价是每立方40元。
4、2007年3月19日在第一次庭审中徐某某称：刚开始说每立方41元，后来又说每立方40元，这是山石和河石的平均价。被告梁某某已不欠我的钱，我的钱已借使了，梁某某按每立方40元给我结算。
5、证人王某锁出庭证实：2006年5-6月份有张文华、封大春、范海强、封秀铁、封照华、席建春及我七个人给庞文宣（轩）往钢厂河边拉石头垒河坝，工头是庞国林。毛石(山石)和河石每立方42元,我对准张文华、封大春他们结算每立方41元，我抽1元，算是我的操心费。
6、证人封大春庭审中证实：2006年5-6月份有王某选（锁）、我、封照华、张文华、范海强五个人给庞文宣（轩）往钢厂拉石头、毛石（山石）与河石对半单价每立方42元，给王某选（锁）抽1元。
7、证人庞文轩庭审中证实：我兄弟庞国林在那（钢厂）包一段活，我在水泥厂上班，王某锁在水泥厂边住是我给他说让他找车，我兄弟交待山石和河石各一半40元一立方，他们嫌价低，要按42元一立方，我兄弟同意后当晚请几个司机吃一顿饭，饭前双方写了一篇协议。拉石头的五、六个人，是王某选（锁）牵头。
8、证人庞文轩当庭提供其与王某锁签订的供石合同。该合同第一条甲方要求自2006年6月6日起，三个月内运所需石料4000立方米左右；第二条乙方要求每立方米石头单价为42元一半山石，一半河石。……
被告向本院提供如下证据：
1、证人朱某某庭审中证实：2006年5月-6月份我组织张某丁、杜运中、朱某武、李彦中五人给王某俊往汉冶钢厂拉石头是王某俊儿子王某某找我说的。价格就车收方山石每立方38元，河石按车一车保证4.5方立为90元一车，扎实量方比就车量方数要少。
2、证人王某某庭审中证实：2006年5-6月梁某某、朱某某给我拉过石头，我是对准梁某某结算，就车量方，山石每立方38元，每方梁某某抽2元，河石每立方22元，包括给梁某某抽的钱在内。如果扎实量方与就车量方收方数量不同，等于我们拉沙泡进去。
3、证人张某丁庭审中证实：2006年5-6月份朱某某找我给王某某往汉冶钢厂拉石头，开始说扎起量方我不干，就车量方每立方是38元这是山石，河石是20元一立方。就车量方损失小，在山上装车肯定不想多装。
4、领款条及借款单三支。
5、原告孙某某于2007年7月6日申请本院委托对当时市场石头单价进行评估的西价证鉴字（2007）X号关于山石，河石的价格鉴定结论书复印件一份，并说明：原告方一、二审均未提交是因为此鉴定对其不利，1、仅对石料单价进行鉴定；2、该鉴定是原告方申请做出，被告方对此鉴定结论无异议；山河石混装只能比每立方米40元低。
在庭审质证中，被告对原告提供的第1、3、4证据提出异议：证人徐某某、张某丙与本案有利害关系，且该笔录是对二原告的询问，实为原告陈述没有证明作用，谈价时这两人都不在场；当时在孙某某家不是三人而是四个人，还有徐某某，但当时就没有说价，我们最后定价时徐某某不在场，在孙某某家我们几个只说能否租来车的事;对证据2(谈话录音)表示不记得且被告声音不能辨认；对证据5、6异议理由为：证人王某锁只证明每立方为41元，但不能证明毛石（山石）和河石的比例，证人封大春与原告孙某某是亲戚且其陈述拉石头的人数与证人王某锁说法不一致，故其证实不真实；对证据7、8异议理由为：庞文轩的陈述与其向法庭提供的合同有矛盾故不能作为证据使用。总之，对证据5、6、7、8异议的理由为：与本案无关联性，证人证实的石料单价是庞文轩所在工地的价格，与双方争议所在工地的位置、时间、场地状况均不同。原告以证人证言方式证明石料单价，其证明力低。被告就是为防止原告少装才要求扎起量方（即修砌完毕收方），双方对此无争议，对总方数也无争议。07年3月X号提交的条据是双方结算时所写，小金，建设是本案原告，不能将这4000元已付款单列。这份条据证明：1、户头为张某丙，含原告全部供应的石料款及总方数为2669.52立方米；2、证明已付款（经该条据记载统计）为x元。我方认可已付款为x元。
原告对被告方证人朱某某、张某丁、王某某在庭审中的作证提出异议，其理由为：三人证实的石方单价为就车丈量（即单车收方），不是实地砌起收方，因为就车收方，立方数虚，扎起收方立方数实，两者有出入，因此三证人所述石方单价无可比性。另外，证实石料单价38元，原一审判决计算两者相差0.2立方米，这样计算与原告证人证实的扎（砌）起量方每立方米40元相印证；对庞献忠、袁红亮出具的清单提出异议，理由为该清单是被告与他人结帐的清单与原告无关，对张某丙出具的领款单及予付款清单无异议。对借款单，是被告与借款人之间的关系与本案无关，原告在被告处领钱打条均为领款条，不是借款条。被告07年3月X号提交的条据上写的“小金建设4000元”，被告处有原始条据写明这4000元是张某甲，徐某某所借还注明车数，与本案无关。
原告对价格鉴定报告质证：1、该鉴定书没有明确列举现场勘察资料和市场调查资料，依据不充分，不真实；2、该鉴定没有说明山、河石混装的单价，与本案没有相关性，也没有证明双方是就车量方还是扎起量方或是原告购石加运费后的石料单价，鉴定结论不准确不能使用；3、鉴定报告无单位签章，鉴定报告的程序、被告取得途径和提交程序有问题，不符合有关鉴定部门应向委托部门提供报告的程序。
针对双方提供的证据，本院认为：
原告徐某某、张某丙，虽然与本案有利害关系，但在出具调查笔录时二人均证实当时双方系口头约定，山石、河石平均价每立方40元，特别是张某丙证实，当时是在孙某某家有孙某某、梁某某和其本人在一起说的价，被告梁某某在质证中称，当时在孙某某家有四个人还有徐某某，但没有说拉石头的价格，只是说租车的事，最后定价徐某某不在场。被告的这一异议理由不合法亦不合情理。因为根据《中华人民共和国合同法》的规定：合同条款一般包括：标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式等主要内容，原告徐某某、张某丙，作为合同一方当事人与被告在场时，双方在协商运石事宜时，被告却不与原告方协商运输价款与法相悖。另则，徐某某、张某丙作为合同一方当事人与被告商谈运石事宜时，不商谈运石价格问题不合情理，正如原告张某丙在庭审中陈述，“不说价，谁敢拉”。被告梁某某辩称，当时双方在一起就没有说价格亦不合常理。证人王某锁、封大春、庞文轩出庭作证，他们均证实，在2006年5-6月份亦往南阳汉冶钢厂拉石头，同样是扎起量方，河石，山石平均价为每立方41元，与原告方陈述的单价基本相符，而被告方证人朱某某、王某某、张某丁证实亦往南阳汉冶钢厂拉石头是就车量方，山石每立方38元，河石22元一方，因扎起量方为实方比就（单）车量方、每立方要减少0.2立方左右，如果就车量方，与扎起量方二者所拉的实际石头方数相同，朱某某、张某丁等人所拉河石和山石的平均价位亦应在每立方40元左右，因此，证人朱某某、王某某、张某丁所述石方单价与原告所述石方单价并无大的差额。因此，原告陈述双方约定，河石与山石的平均价为每立方40元更符合当时的市场价格具有合理性，本院予以采信。被告提交的两份清单：1、是被告本人书写，对每立方按36元计算，原告方不予接受，四原告亦未在清单上签字，该单价对四原告不具法律约束力；2、是针对他人庞献忠、袁红亮的结算清单，且也是被告本人书写，签名是否系当事者本人所为，因庞献忠、袁红亮没有出庭接受质证，因此，不能作为有效证据使用。西价证鉴字（2007）X号价格鉴定报告是原告方单方申请委托，且鉴定结论的石头单价是石料运到工地的价格，且是分别对山石、河石石料单价进行鉴定，该鉴定没有说明山、河石混装的单价，与本案没有相关性，也没有说明石料单价是就车量方还是扎起量方或是购石加运费后的石料单价，鉴定结论不准确不能使用；鉴定部门应将鉴定报告结果向委托部门或人民法院出具提供，不应当向他人随意提供；被告取得鉴定报告途径和提交程序不合法。
综合以上双方当事人的陈述及对证据评析与认定，可以确认以下事实：2006年5月初由西峡县第一建筑工程公司、西峡县第三建筑工程公司（以下简称三建公司）和西峡县水利建筑安装工程公司三家承包修建南阳汉冶钢厂厂区南边的砌河坝工程。被告梁某某在三建公司承包部分工程段的供石劳务项目之后，被告找到原告孙某某让其组织人员车辆供石料，原告孙某某即找到另外四原告，被告梁某某到孙某某家同着孙某某、张某丙、徐某某在一起口头协商供石的质量标准、价格计算、收方方式和付款办法等。双方第一次口头协商：包括购石、装车、卸车及运费在一起，河石及山石混装平均每立方单价为41元，收方方式为“扎起”量方，即所谓修砌好河坝工程的“实方”。被告认为单价过高，后经双方协商，口头达成每立方“实方”40元的协议，并约定了付款方式：原告所拉的石头，由被告收方后先支付原告70%的费用，剩余款，待石头拉清收方结束后，由被告对准五原告代表人孙某某结算一次性付清，口头协议达成后，双方没有签订书面合同。自2006年5月8日至同年6月30日止五原告共给被告运输山石、河石混装的石头2669.52立方（实方）。每立方40元计算，共计石料款x.8元，期间被告支付给五原告方的石料款及另外三原告在被告处的借支款合计x元，下欠x.8元。后原告方向被告索要余款时，双方为单价发生争议，被告推拖不予支付，故原告诉至本院。
本院认为：原、被告双方就山、河石混装石料买卖事宜在协商一致情况下，达成口头协议，该协议对标的的数量、质量、价款履行期限、地点和方式进行约定，且内容不违法，该协议对双方当事人具有法律约束力，双方应当依照协议约定履行各自的义务，享受权利。五原告诉称双方口头约定运石料单价为每立方米40元，证人王某锁、封大春、庞文轩当庭作证及其所提供的供石合同亦证实他们在同一时段往同一地点供应石料平均单价为每立方42元，且被告方证人朱某某、王某某、张某丁当庭作证证实他在同一时段往同一地点所供石料为就车收方（虚方）山石38元，河石22元，如按实方换算其平均每立方单价亦应在40元左右，双方证人均证实当时市场价石料的实方单价在每立方40元左右，从而亦印证了五原告诉称每立方单价40元的可信性和真实性。因此，本院对五原告诉称双方约定的供应石料平均单价为40元的事实予以采信。被告辩称：双方当时口头约定运石料平均每立方单价为36元。证人仅证实就车收方的单价，但不能证实实方单价，其本人提供的两份结算清单虽然标明单价为每立方36元，但该两份清单均系被告个人书写，原告方对此单价不予认可，且庞献忠、袁红亮二人亦未出庭接受质证，也没有其他证据予以印证，因此本院依法不予采信。被告辩称每立方平均单价为36元的理由没有事实和法律依据，本院依法不予采信。故本院对五原告的诉请依法予以支持，但对其诉请过高部分本院依法不予支持。对被告辩称以借款形式付给张某甲、徐某某4000元系支付石料款，二原告也认可，本院予以采信。而被告辩称的原告所拉石料存在质量问题因没有提供事实依据及对原告罚款1000元系单方行为，无法律依据，故本院依法不予支持。五原告在诉讼中放弃2.04立方对被告辩称的总石方数2669.52立方不持异议，本院照准。原告在诉讼中向本院申请委托价格评估，因该报告作出的石头单价是山石、河石分别运到工地的价格与本案山石、河石混装并且修砌完毕丈量收方的实际单价有差别，且鉴定是原告单方提出并委托，在庭审中未出示评估报告系当事人对自己举证权利的放弃，被告通过其它途径取得鉴定报告提交程序不合法，因此对该鉴定证实的内容本院不予采信。双方结算时没有约定利息，原告在发回重审时增加诉求，应当从原告主张权利要求被告支付违约损失时开始计算至被告付清之日至。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十一条之规定，经审判委员会研究，判决如下：
限被告梁某某于本判决生效后十日内偿付五原告石料款x.8元，并按中国人民银行同期贷款规定利率计算利息，自原告要求利息之日，即2010年4月6日起计息至本判决确认的履行期间届满之日止。
若未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案诉讼费960元，五原告承担220元，被告承担740元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。
审判长刘波
审判员江献力
审判员李文侠
二○一○年五月十日
书记员陈浩
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