原告佛山市X区酒厂有限公司，住所地广东省佛山市X镇X路X号。
法定代表人何某，董事长。
委托代理人杨宇鹏，广东文迪律师事务所律师。
委托代理人陈某。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市X区X路X号银谷大厦10-X层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人钟某，女，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人曹某某，女，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人苏某。
委托代理人邹可嘉，北京市川泽律师事务所律师。
原告佛山市X区酒厂有限公司（简称三水酒厂公司）不服被告国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2012年2月14日受理后，依法组成合议庭，并通知第X号决定的利害关系人苏某作为第三人参加本案诉讼。本院于2012年5月10日公开开庭审理了本案。原告三水酒厂公司的委托代理人杨宇鹏，被告专利复审委员会的委托代理人钟某、曹某某，第三人苏某的委托代理人邹可嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第X号决定系被告专利复审委员会就第三人苏某针对原告三水酒厂公司所拥有的专利号为（略）.3、名称为“包装盒（帝壹）”的外观设计专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求而作出的，该决定认定：
1、法律依据。
基于苏某提出的无效宣告请求的理由和证据，专利复审委员会依据《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十三条和《中华人民共和国专利法实施细则》（简称《专利法实施细则》）第十三条第一款的规定对本案进行审理。
2、关于《专利法实施细则》第十三条第一款。
鉴于北京市高级人民法院（2010）高行终字第X号行政判决书已经确认第（略）.X号外观设计专利电子公告（简称附件2）与第（略）.X号外观设计电子公告（简称附件1）相近似，不符合《专利法》第二十三条的规定，该专利自始无效，据以认定本专利与附件2属于同样的发明创造、构成重复授权的事实基础已不存在，故苏某的该项无效理由不能成立。
3、关于《专利法》第二十三条。
三水酒厂公司对于附件1的真实性没有异议，专利复审委员会对其予以采信。附件1的公开日为2005年2月23日，早于本专利申请日，属于《专利法》第二十三条规定的在本专利申请日前公开的外观设计专利，适用于本案。
附件1所示外观设计（附图见本判决附后）与本专利均属于关于酒类包装盒的外观设计，二者用途相同，属于相同种类的产品，具有可比性。
将本专利和附件1相比较可知，二者相同点主要在于：二者整体形状相同，均为长方体；盒子正面和顶面的构图方式相似；盒子左某两面均有一个内有若干横向排列文字的黄色长方形双框。二者的不同点主要在于：（1）本专利盒子正面使用了楷书的“帝壹”，附件1为行书的“帝一”；（2）本专利盒子正面左某两侧各有两个竖向排列的暗红色色块，附件1则无，本专利正面靠左某分有一纵向贯穿的黄色竖条，与之相邻为一个黄色长方形框，附件1则在盒子正面中间部分为一个长方形黄色色块，其内含有一个深黄色的长方形框；（3）本专利盒子左某两面均有条状黄色图案和红色圆形图案，附件1则无；（4）本专利盒子底面的黄色双框内有纹饰，附件1则无；（5）本专利与附件1采用的红、黄色颜色的深浅略有不同。
三水酒厂公司认为：本专利与附件1的颜色和具体构图不同，二者具有明显区别。
对此专利复审委员会认为：本专利和附件1的整体形状相同，使用的主要装饰图案相同，二者的盒子正面图案排布基本相同，其他各面的图案分布相近。在此情况下，二者已形成整体相近似的视觉效果。本专利盒子正面使用的“帝壹”与附件1的“帝一”文字虽不同，但字体相近；本专利盒子正面使用的长方形暗红色色块与其背景只是深浅、明暗不同，而本专利正面采用的黄色竖条、长方形框的设计与附件1所采用的长方形黄色色块中含有一个深黄色长方形框的设计在本专利与附件1正面整体图案及排布相近的情况下，也不会对整体视觉效果产生显著的影响；关于本专利与附件1在侧面和底面使用的具体图案的不同，由于其并不处于视觉瞩目的部位，且在本专利与附件1在上述各面构图相近的情况下，其亦不足以对整体视觉效果产生显著影响；二者在色彩方面的差异也仅是颜色深浅、明暗的差异，属于细微变化。因此，对一般消费者而言，本专利与附件1的上述区别在二者整体形状相同、各面使用的主要装饰图案相同、构图方式相近的情况下均不足以对整体视觉效果产生显著影响，二者属于相近似的外观设计。
综上，本专利不符合《专利法》第二十三条的规定。专利复审委员会作出第X号决定，宣告本专利全部无效。
原告三水酒厂公司不服第X号决定，向本院提起行政诉讼。其诉称：本专利与附件1存在许多不同点：1、本专利的文字为“帝壹”，而附件1则为行书的“帝一”；2、本专利盒子正面左某两侧各有两个竖向排列的暗红色色块，而附件1没有，本专利正面靠左某分有一纵向贯穿的黄色竖条，与之相邻为一个黄色长方形框，而附件1则在盒子正面中间部分为一个长方形黄色色块，其内含有一个深黄色长方形框，二者差异明显；3、本专利盒子左某两面均有条状黄色图案和红色圆形图案，而附件1则没有；4、本专利盒子底面的黄色双框内有纹饰，而附件1则没有；5、本专利与附件1采用的红、黄颜色深浅不同。综上，本专利与附件1无论是设计颜色还是具体的构图方式均存在明显差异，二者不属于相近似的外观设计，第X号决定认定事实错误，三水酒厂公司请求本院判决撤销第X号决定。
被告专利复审委员会辩称：三水酒厂公司所述的本专利和附件1的五个区别点均对整体视觉效果没有显著影响，在本专利与附件1整体形状相同、使用的主要装饰图案相同、包装盒正面图案排布基本相同、其他各面图案分布相近的情况下，二者已形成整体相近似的视觉效果，属于相近似的外观设计。专利复审委员会坚持第X号决定的认定意见，该决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，审查结论正确，请求本院判决维持该决定。
第三人苏某在开庭审理时向本院述称：其同意专利复审委员会的答辩意见及第X号决定的认定意见，请求本院判决维持该决定。
本院经审理查明：
本专利被国家知识产权局于2007年12月5日授权公告，其专利号为（略）.3，其名称为“包装盒（帝壹）”，其申请日为2006年12月30日，专利权人为三水酒厂公司。
本专利授权公告文本包括俯视图、左某、右视图和主视图（见本判决附件），请求保护色彩。其包装盒整体为长方体，盒子正面主体背景为红色，左某两侧各有两个竖向排列的暗红色色块，正面靠左某分有一纵向贯穿的黄色竖条，竖条内为以黑色字体标明的厂商名称，竖条左某为一行纵向排列的文字。正面中央有一个黄色长方形框，长方形框内有黑色楷体“帝壹”，“壹”字下有一红色水滴状色块，其内有一黄色的“酒”字，水滴色块下有两行黑色说明性文字，长方形框上方为椭圆形商标及其文字。长方形框右侧为一行竖向排列的文字。盒子左某和右面构图相同，从上至下均为一横向的暗红色长条，条状黄色图案，一个较大的暗红色块，内有一个圆形图案和一个长方形框，框内为若干横向排列的文字，以及一横向的红色长条。盒子底面为暗红色，自外而内依次为一个带有纹饰的黄色双框和一个米黄色底、暗红色字体的印形图案。
针对本专利，苏某于2008年4月13日向专利复审委员会提出无效宣告请求。其理由为本专利不符合《专利法》第二十三条和《专利法实施细则》第十三条第一款的规定。
苏某同时向专利复审委员会提交了附件1和附件2。
附件1（见本判决附件）包括主视图、左某、右视图和俯视图，其包装盒整体为长方体，盒子正面左某两侧各有一道浅红色长条，中间为一长方形黄色色块，色块上部为红色的椭圆形商标及文字，两侧各有一行竖向排列的黑色文字，中间套有一个长方形的深黄色框，其内为黑色行书“帝一”，“一”字下有一红色水滴状色块，其内有一米黄色的“酒”字，水滴色块下有两行黑色说明性文字，正面底部为一暗红色长条。盒子左某和右面构图相同，从上至下均为一个黄色底、红色字体的印形图案、米黄色长方形双框、一黄色球形图案和一暗红色长条，其中长方形双框内为若干横向排列的文字。盒子顶面和底面均为红色，其中顶面有黄色方形双框和一个黄色底、红色字体的印形图案，底面有条形码。
苏某认为：附件1的公开日早于本专利，且与其属于相同种类的产品，从整体上看二者均为长方体形状，主视图相近似，其他视图基本相同，二者在主视图上白色竖条和浅色区X区别细微，不足以影响整体视觉效果，二者相近似，且附件1图案的包装盒在本专利申请日前已销售，构成使用公开，故本专利不符合《专利法》第二十三条的规定；本专利与附件2属于同人同日申请的相近似外观设计，其不符合《专利法实施细则》第十三条第一款的规定。
专利复审委员会受理了上述无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转送给三水酒厂公司。
三水酒厂公司于2008年提交了意见陈述书，并认为本专利与附件1的图案、色彩不同，二者不相同且不相近似；本专利与附件2不属于同样的外观设计。
专利复审委员会将三水酒厂公司的意见陈述书转送给苏某，并于2008年11月4日对本案举行口头审理。三水酒厂公司和苏某均出席口头审理。在口头审理过程中，苏某明确依据附件1证明本专利不符合《专利法》第二十三条的规定，依据附件2证明本专利不符合《专利法实施细则》第十三条第一款的规定，三水酒厂公司对附件1和附件2的真实性均无异议。关于相同、相近似的对比，双方当事人坚持其原有意见。
在上述审理的基础上，专利复审委员会认为本专利与附件2属于同样的发明创造，其不符合《专利法实施细则》第十三条第一款的规定，于2009年4月21日作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），宣告本专利全部无效。
三水酒厂公司对于第X号决定不服，向本院提起行政诉讼。本院经过审理作出（2009）一中行初字第X号判决，认为本案中的附件2已被北京市高级人民法院（2010）高行终字第X号行政判决确认为其专利权自始无效，据以确立本专利与附件2属于同样的发明创造、构成重复授权的事实依据已不存在，故撤销第X号决定，专利复审委员会应当就苏某提出的无效宣告请求重新作出审查决定。
专利复审委员会重新审理本案，并于2011年3月7日再次举行口头审理。口头审理过程中，苏某明确依据证据1证明在本专利申请日之前已有与之相近似的外观设计公开发表过，本专利不符合《专利法》第二十三条的规定。专利复审委员会当庭告知苏某关于其在先提出的公开销售理由，由于没有提交证据，故不予审理。三水酒厂公司对附件1的真实性没有异议。关于相同、相近似的对比，苏某认为附件1与本专利的区别仅在于主视图中央的文字不同，以及本专利主视图上有一道黄色竖线而在先设计则无，但上述区别均为细微变化，对产品的整体视觉效果没有显著影响，且专利复审委员会以前作出的第X号无效宣告请求审查决定和北京市高级人民法院（2010）高行终字第X号判决均已认定附件1和附件2相近似，而附件2与本专利仅是中央的“一”和“壹”字不同，因此也应认定本专利和附件1相近似。三水酒厂公司坚持其原有意见。对于《专利法实施细则》第十三条第一款，双方当事人没有新的意见。
专利复审委员会经过审查，于2011年4月6日作出第X号决定，宣告本专利全部无效。三水酒厂公司不服，向本院提起行政诉讼。
在本院庭审过程中，三水酒厂公司当庭表示第X号决定中总结的本专利和附件1的不同点（2）和（5）已经使得本专利和附件1在整体视觉效果上差异显著，二者属于不相似的外观设计。除此以外，三水酒厂公司对于第X号决定的其他认定未再提出异议。
上述事实，有经庭审质证的本专利授权公告文本、附件1和当事人陈述之证据在案佐证。
本院认为，
一、关于本案法律适用的问题。
于2008年12月27日修改的《专利法》已于2009年10月1日起施行，因此本案审理涉及2001年《专利法》与2009年《专利法》之间的选择适用问题。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。国家知识产权局据此制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，并于2009年10月1日起施行。对于专利权是否有效的审查，根据该过渡办法，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2001年《专利法》的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2009年《专利法》的规定。本案属于专利确权行政纠纷，本专利的申请日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的上述规定，并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用2001年《专利法》进行审理。
二、本案的争议焦点在于本专利是否符合《专利法》第二十三条的规定。
《专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或不相近似。”
原告主张某X号决定认定的本专利和附件1的不同点（2）和（5）已经足以使得二者在视觉效果上具有显著差异，二者不属于相近似的外观设计。对此本院认为，首先，第X号决定中认定的本专利与附件1的不同点（2）为本专利正面左某两侧各有两个竖向排列的暗红色色块，附件1则无；本专利正面靠左某分有一纵向排列的黄色竖条，与之相邻为一个黄色长方形框，附件1则在盒子正面中间部分有一个长方形黄色色块，其内含有一个深黄色的长方形框。对二者进行整体观察可以看出，本专利正面的两个暗红色色块与其正面颜色整体相比，其视觉效果并不显著；本专利和附件1正面均设计有长方形框或色块，整体颜色基本相同，大小有所差异，但二者的长方形框或色块的设计思路基本一致。本专利正面还具有一贯穿整体的黄色竖条，但与本专利和附件1正面的其他组成图案相比，该黄色竖条所占面积较小，且为一般装饰性图案，不会对整体视觉效果产生较大影响。其次，第X号决定中认定的本专利和附件1的不同点（5）为本专利与附件1所采用的红、黄颜色深浅略有不同。从本专利与附件1的比较可以看出，本专利和附件1所采用的颜色均为包装盒类产品经常使用的惯常设计，二者的颜色在视觉上仅是颜色的深浅略有变化，明暗度有细微差异，因此上述颜色的变化不会对本专利和附件1的整体观察效果产生明显影响，视觉效果的差异较小。最后，本专利和附件1中的“帝一”和“帝壹”亦仅是汉字大小写以及书写方式的差别，本专利和附件1的左某两面、底面均是在整体观察中不易注意到的部位，本专利和附件1在上述部位的区别亦不会对整体视觉效果产生显著影响。因此，本专利和附件1属于相似的外观设计，第X号决定的相关认定正确，本院应予支持。
综上，第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。原告的诉讼理由不能成立，对其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
案件受理费一百元，由原告佛山市X区酒厂有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长芮松艳
代理审判员殷悦
人民陪审员郭桂云
二○一二年五月十七日
书记员赵延冰
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