上诉人（原审被告）武汉楚天激光（集团）股份有限公司，住所地湖北省武汉市X区X路（楚天激光工业园）。
法定代表人孙某，董事长。
委托代理人胡好军，湖北敬德律师事务所律师。
委托代理人喻某某。
被上诉人（原审原告）东莞市环宇激光工程有限公司，住所地广东省东莞市X区。
法定代表人林某，经理。
委托代理人黄仁东，广东莞信律师事务所律师。
委托代理人罗某某。
上诉人武汉楚天激光（集团）股份有限公司（以下简称楚天公司）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市X区人民法院于2011年12月30日作出的（2010）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月11日受理此案，并依法组成合某庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、关于东莞市环宇激光工程有限公司（以下简称环宇公司）、楚天公司与腾龙洞激光表演项目
楚天公司成立于1993年10月26日，经营范围包括激光等技术及产品的开发、研某、技术服务及咨询；出口本企业自产的激光产品等。环宇公司成立于2004年2月25日，经营范围包括加工、销售、租赁激光表演系统，影音某材、光学设备、水幕工程、舞台灯光工程及提供相关技术咨询。
2006年1月20日，楚天公司与利川腾龙风景区旅游资源开发有限公司（以下简称腾龙公司）订立《利川腾龙风景区激光演示系统买卖及服务合某》，约定楚天公司向腾龙公司提供激光演示系统产品及相应服务。合某履行完毕后，楚天公司于2006年4月应腾龙公司要求制作了反映湖北风光的“激光秀”节目。此后，腾龙公司曾与武汉楚天绿激光加工有限责任公司就腾龙洞景区内激光器的维修以及时长约8分钟的激光秀新节目分别订立合某。
2009年7月1日，环宇公司与腾龙公司订立《关于激光表演系统改造的安装合某》，约定系统改造于2009年10月1日前安装完毕试运行；合某附件“设计费”部分注明包括剧本、音某、视频后期制作、视频拍某、激光、灯光、舞美、舞蹈编排、服装和总体合某，共计50万元。
二、关于环宇公司与《腾龙传说》
2009年7月30日，环宇公司因制作腾龙洞节目，与案外人阎红霞订立《协议书》。双方约定阎红霞向环宇公司提供舞蹈编排、舞蹈演员、服装设计及制作、视频拍某等服务；此过程中产生的著作权包括但不限于舞蹈、服装设计及拍某的所有素材等，权利归环宇公司。
经环宇公司申请，东莞市公证处于2010年6月2日就《腾龙传说》在相关网站传播的情况进行了证据保全公证。根据保全过程制作的（2010）东证内字第X号公证书显示：在IE浏览器中输入//www.x.com/Html/Main.asp，进入环宇公司网站的相关页面；点击名为“腾龙洞水幕激光”的视频，进入页面显示有“视频地址1”、“视频地址2”；点击“视频地址1”和“视频地址2”分别可以在土豆网和优酷网下载《腾龙传说》的视频，其中土豆网上显示的视频上传时间为2009年11月20日。
2010年6月21日，腾龙公司就腾龙洞旅游开发区的激光表演节目“腾龙传说”项目工程向环宇公司出具《感谢信》。信中提及激光表演节目“腾龙传说”项目工程已于2009年10月1日正式启用。该节目深受游客喜爱，已成为重点必看旅游景点。感谢环宇公司完成该项目的全部设计与创意活动：1、《腾龙传说》激光秀节目的剧本创作，舞蹈设计，舞蹈编排与设计，音某合某等文化创意活动；2、激光灯等激光表演设备及系统、球幕投影系统的设计，加工，安装，调试以及特效设计，视频制作等工程活动；3、喷泉系统（包括雾森，喷火，水雷）的设计，加工，安装，调试以及特效设计，视频制作等特效制作活动等内容。
2010年8月26日，国家版权局向环宇公司颁发登记号为2010-I-029932的著作权登记证书。证书载明环宇公司对于其2009年10月1日创作完成，并于2009年10月10日首次发表的作品《腾龙传说》，以法人作品著作权人身份依法享有著作权。
三、关于第88期《商道》节目
2010年5月14日，中央电视台CCTV-2频道第88期《商道》节目以“激光交响”为主题，对楚天公司的激光技术、产品以及企业发展等情况进行了报道，时长约25分钟。涉及楚天公司“创意激光”产品的节目内容情况为：在对腾龙洞和楚天公司的激光表演设想进行介绍后，节目以画外音某方式讲述楚天公司法定代表人孙某带领激光创意部门人员研某了腾龙洞的龙文化和当地土家族文化，结合某光光影效果，以腾龙洞为背景故事，编出了一个激光演出节目，是科技与民俗的完美结合，但期间同步画面所播放的却是《腾龙传说》在腾龙洞的现场表演片段；随后出现采访腾龙公司总经理黎志的镜头，其称观众对楚天公司的上述激光表演节目非常满意，认为属全国首创；接着孙某在采访镜头中称每天参观的人络绎不绝，不是去看洞，不是去旅游，就是要看激光，非常值得一看，通过口碑传达，腾龙洞赚了很多钱；随后画外音某述楚天公司在创意激光业务上形成了完整产业链，各地演出机构纷纷购买设备，期间同步画面所播放的仍是《腾龙传说》的现场表演片段；接着孙某在采访镜头中强调创新对企业的重要作用；随后又先后播出了楚天公司激光人表演的画面和《腾龙传说》的现场表演片段。上述三段《腾龙传说》的表演画面时长共计为一分多钟。
经环宇公司申请，东莞市公证处于2010年5月20日就央视网（www.x.com）上传播该期节目的情况进行了证据保全公证。根据保全过程制作的（2010）东证内字第X号公证书显示：在IE浏览器地址栏中输入//x.tv.x.com/x/VIDE（略）,进入相应网页，可以对《商道》第88期节目进行观看。庭审中，环宇公司认可央视网上已停止传播该期节目。
经环宇公司申请，东莞市公证处于2010年7月20日对楚天公司网站（www.x.com）的内容进行了证据保全公证。根据保全过程制作的（2010）东证内字第X号公证书显示：使用IE浏览器进入楚天公司网站，点击网页右端的“科技文化创意产业”，在进入的页面中点击“娱乐激光视频案例”，在随后进入的页面中点击“观看更多精彩视频，请点击此处……”，然后可进入优酷网“HHH的忠实观众的视频空间”；该页面中第2个视频为“中央电视台激光企业宣传”，发布时间显示为“2个月前”，视频截图为楚天公司法定代表人孙某在第88期《商道》节目中接受采访的画面，画面上有中央电视台的标识。
原审法院在审理过程中，向中央电视台发出协助调查函，要求该台协助原审法院对第88期《商道》节目的制作、播出等情况进行核实。中央电视台在回函中称，该台的潘萝系该期节目的编导，全程负责选题、拍某、编导、制作，并随函附上了潘萝出具的《关于〈商道〉第88期节目的说明》。随后潘萝亦作为证人出庭作证。综合某萝的书面说明和当庭陈述，其对相关事实确认如下：在该期节目的选题、拍某、播出过程中，没有与楚天公司签订合某，也没有资金往来，拍某费用由《商道》栏目承担；该期节目的选题由潘萝提出，经领导批准后，潘萝与楚天公司联系、沟通，在了解该企业的经营事迹后决定拍某，确定以激光创意作为节目主题；节目中所报道的2006年楚天公司为腾龙洞设计、提供激光表演的故事，是由楚天公司提供的拍某线索；当时拍某完楚天公司的激光舞蹈后，还需要拍某其他项目，该公司称其在腾龙洞还做过激光项目，于是摄制组又去腾龙洞进行了拍某；在对涉案的腾龙洞激光表演画面进行摄制时，楚天公司与腾龙公司的负责人都亲临现场陪同拍某，并且都接受了专访，无人对拍某提出任何异议，也没有人提及楚天公司在腾龙洞的激光项目后来经过了第三方改造、涉及他人成果，因此摄制组认为所拍某的内容就是楚天公司制作的；完成采访后的节目制作、播出过程，栏目组没有征求楚天公司的意见，也未将节目内容和播出情况告知该公司；在该期节目播出后，楚天公司没有提出过意见。
以上事实，有环宇公司营业执照、楚天公司营业执照、合某、感谢信、协议书、公证书、著作权登记证书、光盘、企业登记信息表、点验清单、证明、《关于激光秀的若干修改意见》、函件、《关于升级版本“激光秀”软件的原则要求》、协助调查函回函、证人证言等为证，原审法院的证据交换笔录、询问笔录、庭审笔录等亦在案佐证。
原审法院认为：
环宇公司与楚天公司同为从事激光业务的企业，均经营激光表演等项目，故二者具有竞争关系。
环宇公司作为腾龙洞风景区内激光表演项目《腾龙传说》的设计、创作者，对该节目享有相关合某权利。
现有证据表明，第88期《商道》节目中有关腾龙洞激光表演节目的内容使用了《腾龙传说》的部分现场表演画面，本案的争议焦点在于：这种使用是否足以导致相关公众对该激光表演节目的来源产生误认；楚天公司对此是否具有过错并应承担责任。
首先，从该期《商道》节目的内容来看，是以报道楚天公司的创意激光业务为主题，所涉及的相关内容均紧密围绕楚天公司展开。在本案争议所涉的部分，无论是画外音某介绍还是黎志、孙某接受采访时的表述，均明确指向楚天公司的激光表演节目，并对表演效果和经济效益大加称赞，而期间所穿插播放的却是环宇公司的《腾龙传说》表演镜头。这种叙述内容与表演画面相结合某方式，会使观众很自然地认为其所看到的激光表演源自楚天公司，从而产生与环宇公司创作《腾龙传说》这一事实不符的误认。
其次，就该期节目的制作、播出情况而言，节目编导潘萝的证言证实：拍某过程中，楚天公司称其在腾龙洞做过激光项目，并提供了前往那里拍某激光表演的线索；在对《腾龙传说》的表演现场进行拍某时，楚天公司的法定代表人孙某等均到场予以协助并知晓拍某情况，但并未提出任何异议，亦未告知摄制组所拍某的《腾龙传说》表演并非由楚天公司制作完成；由此造成摄制组误认为《腾龙传说》就是楚天公司的创意激光节目。可见，楚天公司十分清楚前往腾龙洞进行拍某是为了报道其自身的激光表演项目，也明知当时洞内所表演的《腾龙传说》并非该公司的成果。在此情况下，若不如实加以说明，则必然会导致栏目组的误认，进而误导节目内容的编辑、制作。根据以上事实足以推定，楚天公司当时能够预料到误认的发生，但其却选择了默认而非澄清。因此，尽管在涉案节目的制作、播出过程中，确实存在楚天公司并非主动联系《商道》栏目组进行企业宣传，双方没有订立书面协议明确权利义务，且采访后节目的制作、播出亦未再向楚天公司征求意见等因素，但对于误认结果的发生，楚天公司仍具有明显的主观过错。此外，在节目播出之后，楚天公司不但没有以任何方式就节目内容对公众所造成的误导采取任何补救措施，反而还将节目的视频链接以“娱乐激光视频案例”的名义置于公司网站上，用于自身的企业宣传，进一步扩大了该期节目的传播和影响范围。由此亦可见楚天公司对于该节目的内容抱有认可和积极推广的态度。
《腾龙传说》作为环宇公司创作的激光表演节目，展现了环宇公司在此领域所拥有的技术实力和创作水准，受到了游客的喜爱和腾龙公司的肯定，能够为环宇公司在市场中获得一定的竞争优势。然而在本案中，由于楚天公司前述行为和过错，足以导致相关公众在观看第88期《商道》节目后误认为《腾龙传说》是楚天公司的创作成果。借助该节目的影响力和传播范围，进而使得楚天公司获得了本应由环宇公司据此享有的正面评价和商誉提升，乃至潜在的商业机会。因此，原审法院认为楚天公司违反了市场竞争中所应遵守的诚实信用原则，属于在企业宣传中进行引人误解的虚假宣传，构成了不正当竞争，应当承担相应的法律责任。
虽然涉案节目已经在央视网上停止传播，但证据显示相关公众仍可以通过楚天公司网站上设置的视频链接获得节目内容，故楚天公司应当停止该不正当竞争行为。此外，楚天公司还应在其网站上刊登声明，消除由其不正当竞争行为给环宇公司造成的不良影响。由于赔礼道歉的救济方式通常适用于侵害自然人人身权，且通过消除影响的方式已能够为环宇公司提供充分救济，故对该公司有关赔礼道歉的诉讼请求，原审法院不予支持。鉴于本案中缺乏足够证据证明楚天公司所受损失或环宇公司所获利润的具体数额，故原审法院将根据楚天公司不正当竞争的行为方式、过错程度，结合《腾龙传说》被使用的具体情况以及涉案节目的影响力、传播范围等因素，酌情确定赔偿数额。
综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第二条、第九条第一款、第二十条之规定，判决如下：一、原审判决生效之日起，楚天公司停止涉案不正当竞争行为；二、原审判决生效之日起十日内，楚天公司就其在本案中的不正当竞争行为在其公司网站（www.x.com）首页连续四十八小时刊登声明，为环宇公司消除影响（内容须经原审法院审核，逾期不履行，将依法承担拒不履行生效判决的法律责任，原审法院还将依环宇公司申请，在相关媒体上刊登判决书有关内容，费用由楚天公司负担;三、原审判决生效之日起十日内，楚天公司赔偿环宇公司经济损失十万元；四、驳回环宇公司的其他诉讼请求。
上诉人楚天公司不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：一、中央电视台CCTV－2频道《商道》节目并非广告节目，不存在企业宣传，更谈不上虚假宣传，原审判决认定楚天公司构成虚假宣传的不正当竞争，法律适用错误。二、楚天公司只是为中央电视台提供拍某线索，并未参与到节目制作之中，楚天公司提供腾龙洞的文化创意实例是属实的，并无夸大或虚构，未违反诚实信用原则，更不存在故意或放任损害结果发生的主观过错。原审判决适用过错推定原则认定楚天公司具备主观过错属于法律适用错误。三、争议画面仅占到节目时长的5.8%,不可能造成观众误解，且画面的选取都是中央电视台完成的。四、中央电视台作为涉案节目制作单位，属于必要共同诉讼当事人，原审程序缺乏必要共同被告，审判程序违法。综上，上诉人请求二审法院撤销原审判决，改判驳回环宇公司的诉讼请求。
被上诉人环宇公司同意原审判决，请求二审法院维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，本院予以确认。
另查，楚天公司于原审2011年4月29日的庭审过程中，向原审法院提出追加中央电视台和腾龙公司为本案第三人的申请，环宇公司在庭审中表示不同意追加上述二主体为第三人或被告。原审法院经合某后当庭作出口头裁定驳回了楚天公司追加中央电视台和腾龙公司为本案第三人的申请。
上述事实有原审庭审笔录在案佐证。
本院认为：基于当事人的诉辩主张，本院的争议焦点在于：
一、原审法院诉讼程序是否合某。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第57条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。本案中，中央电视台和腾龙公司既非与楚天公司和环宇公司存在竞争关系的同业经营者，又无证据显示上述两公司与楚天公司存在共同实施不正当竞争行为的意思联络，因此，其并非本案所诉争法律关系的权利义务主体，不属于必须共同进行诉讼的当事人。原审法院未追加中央电视台和腾龙公司为本案当事人并无不当，原审法院当庭裁定驳回楚天公司追加中央电视台和腾龙公司为本案第三人的申请亦无不当。上诉人认为原审程序违法的诉讼理由缺乏根据，其主张本院不予支持。
二、楚天公司的行为是否构成不正当竞争。
根据《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性某、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，楚天公司与环宇公司同为从事激光业务的企业，均经营激光表演等项目，具有竞争关系。
腾龙洞风景区内激光表演项目《腾龙传说》的设计、创作者为环宇公司，而非楚天公司。该节目所展现的是环宇公司在此领域所拥有的技术实力和创作水准。
中央电视台CCTV-2频道第88期《商道》节目内容是以报道楚天公司的创意激光业务为主题，所涉及的相关内容均围绕楚天公司展开。在本案争议所涉的部分，无论是画外音某介绍还是黎志、孙某接受采访时的表述，均明确指向楚天公司的激光表演节目，而期间所穿插播放的是环宇公司所创作设计《腾龙传说》的表演镜头，这足以造成观众认为所播放激光表演源自楚天公司以及楚天公司具有相应技术实力和创作水准的误解。
而根据该期《商道》节目编导潘萝的证言证实：拍某过程中，楚天公司称其在腾龙洞做过激光项目，并提供了前往那里拍某激光表演的线索；在对《腾龙传说》的表演现场进行拍某时，楚天公司的法定代表人孙某等均到场予以协助并知晓拍某情况，但并未提出任何异议，亦未告知摄制组所拍某的《腾龙传说》表演并非由楚天公司制作完成；由此造成摄制组误认为《腾龙传说》就是楚天公司的创意激光节目。可见，在该期《商道》节目的拍某过程中，楚天公司明知前往腾龙洞进行拍某是为了报道其自身的激光表演项目，也明知当时洞内所表演的《腾龙传说》并非自身的成果。在此情况下，楚天公司能够预见可能造成误解误认却未加以如实说明和澄清，误导了节目的编辑制作，造成了该期《商道》节目中引人误解内容的发生。在该期《商道》节目播出后，楚天公司亦未以任何方式就节目内容对公众所造成的误导采取补救措施，反而将节目的视频链接以“娱乐激光视频案例”的名义置于公司网站上，用于自身的企业宣传，对该节目的内容抱有认可和积极推广的态度。楚天公司在该期《商道》节目的拍某和传播过程中存在过错，其相关行为与该节目中引人误解内容的发生和扩大传播具有因果关系，而该节目具有企业宣传的客观效果，楚天公司通过该节目中引人误解内容的发生和传播，获得了《腾龙传说》所赢取的本应由环宇公司享有的正面评价和商誉提升，损害了同业经营者环宇公司的合某权益，扰乱了正常的市场竞争秩序。因此，楚天公司的相关行为已经构成了不正当竞争，应当承担相应责任。
中央电视台CCTV-2频道《商道》节目虽然并非专门的广告节目，但这并不影响其能够产生广告宣传的客观效果，楚天公司认为其节目内容无法构成企业宣传的诉讼观点不能成立。楚天公司虽未参与第88期《商道》节目的编辑制作，但其提供节目拍某线索和素材的行为亦可影响到节目内容的形成，因此，该理由不足以成为楚天公司免除相关责任的基础。争议画面在节目中的时长占比并不是它能否造成观众误解的判断标准，楚天公司的相关诉讼理由亦不能成立。综上，楚天公司认为其行为未构成不正当竞争的诉讼理由缺乏根据，其主张本院不予支持。
三、关于责任承担。
本案中，虽然涉案节目已经在央视网上停止传播，但相关公众仍可以通过楚天公司网站上设置的视频链接获得节目内容，因此，原审法院判令楚天公司应当停止该不正当竞争行为并无不当。楚天公司的不正当竞争行为给环宇公司造成了不良影响，因此，原审法院判令楚天公司在其网站上刊登声明，消除给环宇公司造成的不良影响并无不当。在消除影响的方式已能够为环宇公司提供充分救济的情况下，原审法院对环宇公司有关赔礼道歉的诉讼请求不予支持亦无不当。在缺乏足够证据证明楚天公司所受损失或环宇公司所获利润的具体数额的情况下，原审法院根据楚天公司不正当竞争的行为方式、过错程度，结合《腾龙传说》被使用的具体情况以及涉案节目的影响力、传播范围等因素，酌情确定的赔偿数额适当。
综上所述，原审判决程序合某，认定事实清楚，本院应予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费八千八百元，由武汉楚天激光（集团）股份有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交纳)。二审案件受理费二千三百元，由武汉楚天激光（集团）股份有限公司负担负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长仪军
代理审判员毛天鹏
代理审判员李某青
二○一二年五月九日
书记员卓锐
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