原告苍山县兰陵笑笑生酒厂，住所地山东省兰陵镇驻地。
法定代表人王某，总经理.
委托代理人张志峰，北京市恒都律师事务所律师。
委托代理人李某花，北京市恒都律师事务所律师助理。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人潘某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告苍山县兰陵笑笑生酒厂（简称笑笑生酒厂）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2012年1月11日作出的商评字〔2012〕第X号《关于第（略）号“兰陵”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2012年3月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2012年4月24日公开开庭进行了审理。原告笑笑生酒厂的法定代表人王某及委托代理人张志峰、李某花，被告商标评审委员会的委托代理人潘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
第X号决定系商标评审委员会针对笑笑生酒厂就第（略）号“兰陵”商标（简称申请商标）提出的复审申请作出的。该决定认定：
第X号“兰陵及图”商标（简称引证商标一）、第X号“兰陵王”商标（简称引证商标二）的文字部分完整包含申请商标文字“兰陵”，含义亦无明显区别，申请商标已与两引证商标已构成近似商标。申请商标指定使用的白酒等商品与引证商标一核定使用的酒商品、引证商标二核定使用的酒商品属于类似商品。申请商标与两引证商标若在上述商品上并存，易使消费者对商品来源产生混淆和误认。申请商标与两引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标。
综上，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
原告笑笑生酒厂不服第X号决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、引证商标一的续展手续存在瑕疵，不能作为申请商标获准注册的法定障碍。二、申请商标与引证商标一、二不构成近似商标。综上，请求人民法院撤销第X号决定。
被告商标评审委员会辩称：坚持其在第X号决定中的认定，认为第X号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求人民法院依法予以维持。
本院经审理查明如下事实：
申请商标（图样如下）由笑笑生酒厂于2009年10月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，商标申请号为（略）。该商标指定使用商品为国际分类第33类的白酒等商品上。
引证商标一（图样如下）注册人为山东兰陵企业集团总公司，于1989年9月13日申请注册，核准注册号为527371，核定使用商品为国际分类第33类酒。经续展，该商标专用权至2020年8月29日止。
引证商标二（图样如下）注册人为山东兰陵企业集团总公司，于1993年4月15日申请注册，核准注册号为704457，核定使用商品为国际分类第33类酒。经续展，该商标专用权至2014年9月6日止。
商标局于2010年6月24日作出发文编号为ZC（略）BH1的商标驳回通知书，决定驳回申请商标的注册申请，理由为申请商标与引证商标一、引证商标二构成类似商品上的近似商标。
2010年7月26日，笑笑生酒厂向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：引证商标一未续展，自动丧失商标权利；申请商标与引证商标二在结构、含义等方面有较大区别，消费者不会产生混淆或误认。
2012年1月11日，商标评审委员会作出第X号决定。
另查，笑笑生酒厂庭审过程中明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。
以上事实，有第X号决定、申请商标档案、引证商标档案、ZC（略）BH1商标驳回通知书、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：鉴于笑笑生酒厂庭审过程中明确表示对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，本案的焦点为本案引证商标的确定及申请商标与引证商标是否构成近似的问题。
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本院认为，适用该条款须至少满足下列条件：第一，引证商标的注册时间或初步公告时间早于诉争商标的申请时间；第二、引证商标与诉争商标指定使用的商品或服务构成相同或类似；第三，引证商标与诉争商标的标志本身构成近似。
首先，关于引证商标一是否可作为本案引证商标的问题。根据本院查明的事实可知，引证商标一现尚为有效商标，且该商标的申请时间早于本案申请商标，故原告主张引证商标一续展存在瑕疵，不应作为本案引证商标的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
其次，商标近似是诉争商标与在先商标相比较，其文字的字形、读某、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，申请商标为“兰陵”文字商标；引证商标一的文字部分亦为“兰陵”；而文字部分可认读某其显著识别部分；引证商标二为“兰陵王”，“王”用于酒类商品上显著性较弱，其显著之别部分亦可认读某“兰陵。申请商标与引证商标一、二的文字构成、呼叫等方面相同，同时使用在相同或类似商品上，易使相关公众误认为上述标志所标示的服务的提供者相同或存在某种特定的联系，从而对商品的来源产生混淆或误认，据此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标一、二构成近似并无不当。鉴于原告对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，因此，商标评审委员会认定申请商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标，从而驳回申请商标的注册申请，亦无不当，本院予以支持。原告主张申请商标与引证商标一、二不构成近似商标的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，第X号决定审查程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应当予以维持。原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2012〕第X号《关于第（略）号“兰陵”商标驳回复审决定书》。
案件受理费一百元，由原告苍山县兰陵笑笑生酒厂负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长芮松艳
代理审判员王某勇
人民陪审员毛艾越
二○一二年五月十八日
书记员刘海璇
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