湖南省资兴市人民法院
民事判决书
（2012）资法民一初字第X号
原告乐XX。
委托代理人欧XX。
被告中国人寿保险股份有限公司资兴支公司。
负责人彭X，该公司经理。
委托代理人李XX。
被告中国建设银行股份有限公司资兴支公司。
法定代表人李XX，该行行长。
委托代理人李XX。
委托代理人唐XX。
原告乐XX与被告中国人寿保险股份有限公司资兴支公司（以下资兴人寿）、中国建设银行股份有限公司资兴支公司（以下简称资兴建行）提供劳务者受害责任纠纷一案，于2012年2月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员谢铭航担任审判长,审判员贺丽梅、人民陪审员袁春美参加的合议庭公开开庭进行了审理。书记员陈星担任记录。原告乐XX及其委托代理人欧XX，被告资兴人寿的委托代理人李XX、资兴建行的委托代理人李XX、唐XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告乐XX诉称：原告自2008年初至受伤，被资兴人寿公司安排在资兴建行新区营业大厅上班并担任理财经理（两被告系保险兼业合作单位）。2010年10月18日上午蒋益民携带一把水果刀窜至资兴建行大厅，在原告腹部捅了一刀后迅速逃离案发现场，后被民警抓获。原告受伤后被送至医院救治，伤情经鉴定构成重伤并构成八级伤残。资兴市人寿为原告支付了1.6万元医药费和1.16万元护某。原告认为，原告接受两被告的共同安排管理，为两被告提供劳务，属雇佣法律关系，对原告所受伤害应承担赔偿责任；原告为资兴建行的顾客提供帮助及资兴建行为未尽到安全保障义务，造成原告受到伤害，亦应承担赔偿责任，故诉请法院判令两被告连带赔偿原告各项损失238700.7元，诉讼费由被告承担。
原告为支持其诉讼请求，提供了下列证据：
1、身份证：拟证明原告的身份；
2、工某、胸牌：拟证明原告系保险公司员工；
3、蒋XX、刘XX的户籍证明：拟证明直接侵权人及其配偶的身份情况；
4、企业注册登记资料：拟证明资兴人寿的工某登记资料；
5、企业注册登记资料：拟证明资兴建行的工某登记资料；
6、司法鉴定意见书：拟证明蒋益民作案无刑事责任能力；
7、资兴市人民检察院不批准逮捕决定书：拟证明检察机关决定不批捕蒋益民；
8、资兴市公安机关撤销案件决定书：拟证明公关机关对蒋益民故意伤害案撤销；
9、诊断证明书：拟证明乐XX因伤住院治疗，住院期间为2010年10月18日至2011年4月28日，伤情诊断及出院医嘱；
10、住院病历：拟证明原告在医院医治情况；
11、医药费收据：拟证明原告治疗费82184.7元，已交16000元，尚欠66184.7元；
12、司法鉴定意见书：拟证明乐XX构成八级伤残；
13、活期存折及活期明细：拟证明资兴人寿公司支付原告工某情况；
14、原告2010年工某清单：拟证明原告2010年1-10月从资兴人寿领取工某43290.77元；
15、保险兼业代理合同及附件，拟证明两被告签订的保险合同，明确由资兴人寿派出有保险资质的人员到资兴建行从事保险业务，并且服从建行的统一安排和管理，两被告是共同受益人；
16、病人日费用清单：拟证明原告在资兴市第一人民医院住院期间每天的医疗费用清单；
17、车票：拟证明原告受伤前后所用的交通费用为1000元；
被告资兴人寿辩称，1、资兴人寿与原告不存在任何劳动关系或劳务关系，而是一种委托代理关系；原、被告之间签订的合同也明确双方不构成任何的劳动关系或劳务关系；2、原告受到伤害，有直接的侵权人，其损失应由直接侵权人来承担，而不应由资兴人寿来承担。
资兴人寿为支持其辩称理由提供了下列证据：
18、银行保险销售人员保险代理合同，拟证明原告与资兴人寿不构成劳动或劳务关系；
19、资兴人寿公司员工某名册，拟证明原告非被告职工，也没有被告所说的岗位。
被告资兴建行辩称，原告与资兴建行不存在劳动合同关系，资兴建行不对原告履行劳动合同过程中所受的伤害承担用人单位责任；资兴建行已依法尽到安全保障义务，不存在过错，依法不承担补充赔偿责任。请求法院驳回原告对资兴建行的诉讼请求。
资兴建行为支持其辩称理由提供了下列证据：
20、监控录像，拟证明资兴建行对蒋益民侵害行为无法预知、预防；
21、公安行政许可批准决定书，拟证明资兴建行营业场所通过公安机关检验，尽到安全保障义务。
在庭审质证过程中，被告资兴人寿对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16没有异议，只是对证据2、6、7、8、12、13、14、15的证明方向提出了异议，认为证据2只能证明原告与被告属委托代理身份关系；证据6、7、8，虽然蒋益民无刑事责任能力，但应由其监护某承担民事赔偿责任；证据12的伤残等级鉴定是参照《职工某伤与职业病致残等级》来评定的，其因不属于单位职工，应适用2005年最高院制定的《人体损伤残疾程度鉴定标准》为依据，但没必要申请重新鉴定；证据13不能证明该工某是从资兴人寿公司领取的；证据14，不是工某，是被告向原告支付的代理费即佣金的一部分；证据15，不能证明原告与资兴人寿有劳动或劳务关系；证据17的真实性有异议，交通费要与住院时某和亲属来往医院的次数吻合。资兴建行对原告提交的证据1-17没有异议，只是提出证据6同时某明侵权人蒋益民在实施侵权行为时某行举证没有异常，建行不能预知；对证据15的证明方向提出了异议，认为不能证明原告与资兴建行建立了劳动或劳务关系。被告资兴人寿对原告提交赔偿清单中的误某、护某、精神损害抚慰金有异议，认为误某应按湖南省职工某均每月2440元计算，精神损害抚慰金应由直接侵权人承担。
经合议，对原告提交的证据1-16本院予以认定，证明方向由本院综合全案案情确定，证据17，由本院综合原告住院实际情况酌情确定。
原告和资兴建行对被告资兴人寿提交的证据18的真实性没有异议，但对证明方向有异议，不能证明原告与资兴人寿不构成雇佣关系，对证据19有异议，只是打印的一份表格，没有公章和时某。原告和资兴人寿对被告资兴建行提交的证据20、21没有异议，对证明方向有异议，认为证据20证明被告未尽到安全保障义务。
经合议，对资兴人寿提交的证据18，对资兴建行提交的证据19、20予以认定，证明方向由本院确定。对资兴人寿提交的证据19不予认定。
根据上述认定的合法有效证据及双方当事人在庭审过程中的一致陈述，本院对事实认定如下：
原告乐XX自2008年初开始，根据湖南省建行与湖南省人寿保险公司达成的保险兼业代理合同的约定，被资兴人寿安排在资兴建行新区营业大厅从事保险业务，当时某告与资兴人寿未签订书面合同，原告上班时某保险人员职业服装，佩理财经理胸牌，身份是个人保险代理人。按2009年11月13日，中国人寿保险股份有限公司湖南省分公司（甲方）与中国建设银行股份有限公司湖南省分行（乙方）签订的保险兼业代理合同，合同约定：甲方向乙方网点派驻银保客户经理必须听从乙方网点负责人或其授权人员的统一安排。2010年4月16日，郴州人寿保险股份有限公司郴州分公司（甲方）与原告（乙方）统一签订了《银行保险销售人员保险代理合同》，合同约定：1、乙方在签订合同前已获得《保险代理从业人员资格证书》，双方仅构成保险代理关系，在任何时某均不构成劳动关系或劳务关系；2、按银行保险销售人员管理办法的管理要求和相关考核制度，根据乙方代理销售的保险合同的保险费收入支付乙方委托报酬；3、甲方有权对乙方的委托代理活动进行监督、检查，对乙方履行管理职责；4、甲方制定各项管理规定，并要求乙方遵守；5、甲方有义务向乙方提供必要的培训，包括职业道德、基础知识、销售技能、合规经营等；6、乙方按甲方要求在规定的时某和地点参加会议（含晨会、夕某、业务分析会等）、培训（含法律法规培训、职业道德培训、业务技能培训等）等活动。双方未就合同期限进行约定。原告的报酬支付方式，根据原告提供的2010年10-2011年4月期间的工某存折显示：由每月较固定的工某和不确定的保险提成两部分组成，办理了养老保险。原告上班的地点由公司统一安排，也可以提出来后交换上班的网点，日常工某由资兴人寿公司的银保部统一管理，有考核和奖惩，周一到周五每天都要开晨会和夕某，不去就要罚款200元，上下班时某与资兴建行一致，资兴人寿会不定期的查岗。被告资兴人寿陈述，会对原告进行一定的管理，也会进行管理培训，但还是与公司员工某理有区别。
2010年10月18日上午9时某，蒋益民以在资兴建行存款无法取款为由，意欲报复该行工某人员“王主任”，遂从家里随身携带一把小水果刀，窜至资兴建行营业厅，用水果刀将正在大厅进门口不远处写字台边上的原告的腹部捅了一刀，后迅速逃离现场，逃至资兴市卫生局门口被民警抓获。原告受伤后被送至资兴市第一人民医院救治，于2011年4月28日出院，16000元医疗费和11600元护某，合计27600元，原告认可按双方当时某约定护某已全部支付到位。2011年9月8日原告的伤残等级经郴州市庆兴司法鉴定所鉴定构成捌级伤残，花鉴定费700元，原告受伤后至鉴定之日一直未上班。
另查，事故发生后，被告未向劳动部门申请确认劳动关系及对原告进行工某认定和劳动能力鉴定，原告本人也没有。
2010年11月11日资兴市公安局委托湘雅二医院司法鉴定中心对直接侵害人蒋益民有无精神病，实施危害行为时某无刑事责任能力进行鉴定，结论为：蒋益民诊断为精神分裂症，实施危害行为时某刑事责任能力。资兴市人民检察院于2010年11月19日作出了不批准逮捕决定书，同年12月9日资兴市公安局作出了撤销蒋益民故意伤害案的决定书。
另诉讼中资兴人寿主张原告的身份是个人保险代理人，而根据《保监会〈关于个人保险代理人法律地位的复函〉》（2006.10.09施行）规定：根据《中华人民共和国保险法》第一百二十五条和一百二十八的规定，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系；在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于委托代理关系，应当根据二者之间订立的具体协议的法律性质确定。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间是劳动或劳务关系还是委托代理关系原告是否构成工某；二、本案的诉讼程序。
一、原、被告之间是劳动或劳务关系还是委托代理关系原告是否构成工某：
（一）虽然原告与被告资兴人寿签订了银行保险销售人员保险代理合同，合同约定双方仅构成保险代理关系，在任何时某均不构成劳动关系或劳务关系。但《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的合同无效或者部分无效；劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。资兴人寿与原告签订的“双方在任何时某均不构成劳动或劳务关系，仅构成保险代理关系”的合同，显属排除自己的法定责任，加大了劳动者的风险，应属无效条款。判断原告作为个人保险代理人与被告资兴人寿的关系，应从两个角度出发：一是从法律关系的本质而非合同的名称出发，查明原告与资兴人寿之间的关系是否存在从属性，如果存在，则应认定为劳动关系；二是从法律关系的内容出发，查明劳务给付是否为合同的目的，原告对劳动事务是否有较大的自主裁量权，如果原告对劳动事务缺乏自主裁量权，则可认定为劳动关系；如果原告有较大的自主裁量权，则可认定为代理关系。《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时某备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定，原告有具体的工某岗位，按月获得劳动报酬，有明确的职位，受资兴人寿公司规章制度的管理，有考核、奖惩，在人格上与组织上具有劳动法意义上用人单位与劳动者之间的从属关系，双方的关系符合劳动合同的法律特征，故原告与资兴人寿之间属劳动关系。
二、本案的诉讼程序。
职工某伤亡事故发生后有两种索赔途径：一是申请工某认定进而要求工某赔偿，一旦认定工某，即可得较高的赔偿，但其对期限要求较高；现原告因错过了工某认定的时某，以提供劳务者受害责任纠纷提起民事诉讼，其赔偿相应低一点，法院应尊重当事人的选择。由于本案当事人错过了工某认定的时某，在实践中出现了大量错过工某认定时某，劳动者申请劳动争议仲裁被驳回后，如果认为工某认定属劳动保障行政部门和行政职权,法院不能直接行使,必须对此行政权力不服提起行政复议或提起行政诉讼后,法院行政庭才能处理.在民事诉讼中不能直接认定工某,因此对于没有经过工某认定的工某事故赔偿案件,以没有工某认定为由驳回劳动者的起诉,等于剥夺了原告获得赔偿的权利,使得本应由用人单位承担的工某保险赔偿责任无法主张。雇员在从事雇佣活动中所受到的损害应由雇主赔偿。原告为被告提供劳务，双方形成了雇佣关系，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，应允许原告提起民事损害赔偿诉讼，参照提供劳务者受害赔偿责任纠纷处理，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。被告没有提供证据证明原告受到损害自身存在故意或重大过失，故不能减轻被告资兴人寿的赔偿责任。对原告以资兴建行未尽到安全保障义务为由，要求承担赔偿责任，属另一法律关系，本院不予支持。原告与资兴人寿建立了劳动关系，原告在资兴市建行营业大厅上班，也是履行其与资兴人寿之间的劳动合同的行为，资兴建行提供了原告工某地点，是基于两被告之间的保险兼业代理合同的约定，故原告要求资兴建行承担雇主责任的诉讼请求，本院不予支持。
原告的各项损失原告主张按2011年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准计算，不违反法律规定，本院予以准许。对原告主张交通费，虽然原告提供了交通票据，但未就其每笔费用的产生作出说明，结合实际情况，本院酌情认定500元。误某时某根据医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误某的，误某时某可以计算至定残日前一天。原告受伤后持续误某，故误某时某可计算至定残日前一天。原告的护某按双方约定已支付完毕，故对原告主张的护某，本院不予支持。原告的损失为：1、医疗费82184.7元；2、误某（46127÷365）×330天=41580元；3、住院伙食补助费192天×12元/人=2304元；4、营养费192天×12元/天=2304元；5、交通费500元；6、残疾赔偿金16566元×20年×30%=99396元；7、精神损害抚慰金15000元；8、法医鉴定费700元，合计243968.7元，扣除资兴人寿已付的16000元医药费，尚余227968.7元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条之规定，判决如下：
一、被告中国人寿保险股份有限公司资兴支公司赔偿原告乐XX：1、医疗费82184.7元；2、误某（46127÷365）×330天=41580元；3、住院伙食补助费192天×12元/人=2304元；4、营养费192天×12元/天=2304元；5、交通费500元；6、残疾赔偿金16566元×20年×30%=99396元；7、精神损害抚慰金15000元；8、法医鉴定费700元，合计243968.7元，扣除资兴人寿已付的16000元医药费，尚须支付227968.7元，限于本判决生效之日起十五日内付清；
二、驳回原告乐XX对中国人寿保险股份有限公司资兴支公司其他的诉讼请求；
三、驳回原告对中国建设银行股份有限公司资兴支行的诉讼请求。
案件受理费4881元，由被告中国人寿保险股份有限公司资兴支公司负担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审判长谢铭航
审判员贺丽梅
人民陪审员袁春美
二0一二年五月三十日
书记员陈星
附本案相关法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误某减少的收入，包括医疗费、误某、护某、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护某、继续治疗实际发生的必要的康复费、护某、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误某根据受害人的误某时某和收入状况确定。
误某时某根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误某的，误某时某可以计算至定残日前一天。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护某员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时某、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工某人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
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