广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民四终字第X号
上诉人(原审被告)：广州菲凡服装有限公司。地址：广州市海珠区X路X号4502房。
法定代表人：何某某，董事长。
委托代理人：林逢龙、孙某某，均为广东执正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：萧某某，男，X年X月X日出生。住所地：香港九龙官塘励业街X号三楼。
委托代理人：刘东江、陈某某，均为广东卓信律师事务所律师。
原审第三人：何某某，女，汉族，X年X月X日出生。住所地：广州市X路X号联星经济发展区X栋西门X室。
委托代理人：林逢龙、孙某某，均为广东执正律师事务所律师。
上诉人广州菲凡服装有限公司(下简称服装公司)因与被上诉人萧某某以及原审第三人何某某联营合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院(2003)穗中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
萧某某以其与何某某、朱德民之间的《联合经营合作书》无效为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令服装公司和何某某退还其已支付的投资款人民币150万元及利息。
服装公司和何某某在原审答辩称：《联合经营合作协议书》是一份有效的协议且已实际得到履行；萧某某在参与经营服装公司一段时间后，在意识到服装公司不仅无盈利且会承担投资风险的情况下向法院提起本案诉讼，是为了抽逃出资并逃避投资风险。因此，请求法院驳回萧某某的诉讼请求。
原审法院经审理查明，服装公司于2002年5月17日经广州市工商行政管理局登记成立。该公司注册资本为101万元，企业类型为有限责任公司，股东为何某某(出资80.8万元)；何某源(出资20．2万元)。
2003年1月25日，萧某某与朱德民、何某某签订联合经营合作协议书，约定三方联合出资共同经营服装公司。公司投资总额为：首期现金投入人民币200万元，后期投入可根据经营情况有三方协商后再定。三方的投资比例：萧某某投资占总投资额的65％，合计现金人民币130万元正。朱德民投资占总投资额的15％，合计现金人民币30万元正。何某某投资占总投资额的20％，合计现金人民币40万元正。服装公司在该联合经营合作协议书盖章予以确认。
2003年1月25日，服装公司出具关于变更法人决议书。该协议书称：服装公司因在经营中遇到资金短缺，经该公司法人与全体股东决定，将服装公司进行扩股经营；经与萧某某与朱德民先生协商达成投资入股联合经营合作协议书，公司在尚未有经营业绩，没有正式进行营运的情况下，服装公司在广州市工商局所注册的法人和股东暂不予以更改；在2003年5月25日后公司开始正式进入市场正常运作时，将服装公司申请变更为中外合资企业，由萧某某出示办理合资企业所需的一切外事有关法律文件，届时将原注册法人与股东进行更改；更改内容为，萧某某占总股比的65％，任法定代表人(或是董事长)；何某某占总股比的20％，任股东(或是董事)；朱德民占总股比15％，任股东(或是董事)。法人、股东变更办理手续必须在2003年7月31日前完成，有关办理资料须由原法人与股东提交和协助办理变更手续。
2003年1月25日，服装公司向广州市工商行政管理局提交了公司变更登记申请书，申请变更公司股东为萧某某、朱德民、何某某，但未获批准；服装公司也未就公司增加注册资本向广州市工商行政管理局提交公司变更登记申请书，也无证据证明萧某某和服装公司就内资公司向中外合资公司的变更向有关部门报批和获得批准。
之后，萧某某在2003年2月27日至2003年7月11日先后分11次共向服装公司汇款150万元，服装公司对此出具了11张汇款收到通知书予以确认。服装公司在其制作的2003年3至8月收支表上也明确记载收到萧某某资本150万元。合作协议书签定后，萧某某签订经营管理授权书，授权朱德民为服装公司总经理，负责公司经营及管理的一切事务，并发通知要求所有汇到公司帐户的货款与保证金要汇入其个人帐户，但无证据证明萧某某上述通知将所有汇到公司帐户的货款与保证金要汇入其个人帐户的要求得到实际履行，也未在股东名册上和工商登记上进行明确的变更登记。2003年9月3日，服装公司出具法定代表人身某证明，仍表明何某某在服装公司处任董事长职务，是该公司法定代表人。2003年9月25日，萧某某向原审法院提起诉讼。
在原审法院审理期间，萧某某向法院提出诉讼保全申请，要求冻结服装公司价值20万元的银行存款或查封、扣押其他等值的财产，并提供了财产担保；原审法院依法裁定冻结服装公司价值20万元的银行存款或查封、扣押其他等值的财产。
原审法院认为，由于当事人之间签订联营合作协议书的真实目的是对服装公司增资入股，将服装公司变更为中港合资经营企业，本案为在中国内地履行的中港合资纠纷案件。根据法律规定，此案应参照涉外案件审理，该院对此类案件享有管辖权，中华人民共和国法律应作为本案处理的准据法。
服装公司在2002年5月27日已登记成立，萧某某与朱德民、何某某签订的联合经营合作协议书名为联合经营，实为对服装公司增资入股。萧某某先后汇款人民币150万元投资款给服装公司，其入股该公司各方并无异议。但服装公司为一早已存在的有限责任公司，在萧某某入股时，理应依公司法及相关法规规定的程序办理相关变更登记手续，使萧某某公示地成为服装公司的股东。且萧某某作为香港特别行政区居民，在内地投资已设立的有限责任公司，依法应发生三种变更，即内资公司向中外合资公司的变更，公司增加注册资本的变更和公司增加股东的变更。在未获得合法的批准和工商变更之前，萧某某不能合法取得服装公司的股东身份。在双方不能在本案庭审之前补办手续的情况下，本院认定该联合经营合作协议书因无合法审批和后续登记手续，应为无效。服装公司因该无效协议而占有萧某某人民币150万元投资款，没有合法根据，理应予以返还。至于利息问题，鉴于萧某某对造成合同无效也有过错，损失理应分担，故其要求返还该款项利息的诉讼请求法院不予支持。由于服装公司及何某某均未举证证实萧某某实际参与经营期间存在经营损失，服装公司及何某某也未对此提出相应的诉讼主张，法院对此不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、三十六条，《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条的规定，原审法院作出如下判决：一、服装公司自判决生效之日起十五日内一次性返还萧某某人民币150万元；二、驳回萧某某的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币（略）元和财产保全费人民币1520元由萧某某负担1030元、由服装公司负担（略）元。
上诉人服装公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求本院判令撤销原判、驳回萧某某的诉讼请求，并由萧某某承担本案全部诉讼费用。其理由如下：第一，原审判决遗漏了当事人朱德民。第二，原审判决认定事实不清，适用法律错误。原审判决认定联营合同无效没有法律依据。在萧某某实际参与经营服装公司的情况下，由于其在经营过程中管理不善，经营不当，造成了严重亏损后，原审法院在没有查明服装公司亏损的情况下即判决服装公司返还萧某某的全部投资款，显失公平。
萧某某答辩称：服装公司并没有在原审中提出追加朱德民为当事人，萧某某从未参与过服装公司的生产经营活动。原审判决对本案的定性准确。
本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。在原审法院审理本案期间，当事人并没有在举证期限内提供能够证明服装公司在本案所涉的《联合经营合作协议书》签订后至萧某某起诉前经营情况的证据，原审法院根据当事人提交的证据认定本案事实符合《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院关于民事证据问题的司法解释的规定。因此，对于服装公司有关原审判决认定事实不清的上诉主张，本院不予采纳。
在本院二审期间，服装公司向本院提交了一份由广州市华穗会计师事务所有限公司于2004年6月7日出具的、证明服装公司在2003年1月25日至2003年8月31日期间收支情况的审计报告。对该审理报告，服装公司主张是该公司在原审庭审后新发现和形成的证据，该证据材料对案件事实和结果会产生重大影响，应当作为新证据采纳；萧某某认为，该证据不是新证据，不同意质证。本院认为，从《中华人民共和国民事诉讼法》规定的证据形式上讲，审计报告属于鉴定结论；对于这一形式的证据是否属于新证据的认定，与物证、书证等证据形式有所不同，不能根据审计机构出具该审计报告的时间作为认定该证据是否属于新证据的依据。本案中，为了证明服装公司在2003年1月25日至2003年8月31日期间收支情况，当事人完全可以在原审法院规定的期间内委托有关审计机构进行审计；在其不掌握公司财务及资料的情况下，可以申请人民法院对该资料进行保全并申请人民法院委托审计机构进行审计。但是，当事人在可以为的情况下，并没有采取上述调取和收集证据的行为。因此，该证据材料不属于新证据，服装公司提交该证据材料超过法律和司法解释规定的举证期间，因此，对于该份审计报告，在对方当事人不同意质证的情况下，本院不组织质证。服装公司关于该证据属于新证据的上诉主张，没有法律依据，本院不予采纳。
另查明，何某某在法律规定的上诉期限内，也提交了上诉状，但没有预交上诉费。根据《人民法院诉讼费收费办法》第十三条第二款的规定，对何某某按自动撤回上诉处理。
本院认为，本案是萧某某以其与其他当事人之间存在的《联合经营合作协议书》提起本案诉讼。在该协议书中，当事人约定萧某某出资参股，与朱德民和何某某联合出资共同经营服装公司，利润分配与投资比例相同等。因此，从该协议书的约定看，该协议是一个内地公民与香港公民合资经营企业合同，因该合同引起的纠纷属于涉港合资经营企业合同纠纷。服装公司关于原审判决定性不准的上诉主张没有法律依据，本院不予采纳。参照《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款的规定，本案应适用中国内地法律予以审理。
本案中，萧某某主张服装公司返还其出资，要求法院调整的是其基于《联合经营合作协议书》向服装公司支付了150万元而与服装公司之间产生的权利义务关系，朱德民并不是本案争议的必要共同诉讼人，原审法院根据萧某某的起诉确定本案当事人并无不妥；服装公司关于原审法院漏列当事人的上诉主张没有法律依据，本院不予采纳。
根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条的规定，在中国内地设立合营企业的内地合营者是公司、企业或其他经济组织，该法未明确内地的自然人可成为中外合资经营企业的合营方。由于该法属于特别法，在法无明文规定的情况下，该法不能推定内地自然人个人具备订立中外合资经营企业合同的主体资格。在本案中，订立合营企业合同《联合经营合作协议书》的当事方朱德民和何某某均为中国内地的自然人，该《联合经营合作协议书》因合同主体不适格而无效。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》的规定，办理审批和登记手续是中外合资经营企业合同的生效要件，在符合法律和行政法规规定的其他条件的情况下，没有办理审批登记的中外合资经营企业合同应当被认定为已经成立但未生效。原审判决以未办理审批登记为由认定该合同无效，属于适用法律错误，依法应予以纠正；但其认定本案合同无效的处理结果恰当。
在合同无效的情况下，萧某某要求服装公司返还其已支付的150万元投资款符合《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》关于合同无效后果的规定，依法应予支持。服装公司主张，萧某某已实际作为股东行使了股东权利，其应当对经营公司所致亏损承担责任；本院在事实查明部分已确认其这一主张没有事实依据，由于萧某某不是股东，要求其对服装公司的亏损承担责任是没有法律依据的；而且，由于服装公司在本案中并没有提出反诉，即使其主张有理，也不属于本案审理的范围。因此，服装公司关于原审判决显失公平的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。对于原审判决对萧某某所主张的150万元投资款利息的处理，萧某某没有提出上诉，本院不予审理。
综上所述，上诉人上诉请求无理，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理恰当，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币（略）元，由上诉人服装公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王玉宇
代理审判员韩海滨
代理审判员李继
二○○四年八月二十六日
书记员苏智丽
书记员郝怡
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