上诉人（原审原告）福建迪赛服饰有限公司，住所地福建省晋江市X镇逸海工业园4-A。
法定代表人林某甲，执行董事兼总经理。
委托代理人林某乙，男，汉族，X年X月X日出生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司总经理，住（略）。
委托代理人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人孙某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人福建迪赛服饰有限公司（简称迪赛公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2012）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年5月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：引证商标为图形商标（见下图），申请日期为2002年5月23日，经核准注册专用权期限为2004年1月7日至2014年1月6日，核定使用于国际分类第25类的服装、婴孩全套衣、鞋（脚上的穿着物）、领带等商品上，专用权人为德士活有限公司。
引证商标（略）
2009年7月2日，石狮市迪赛苹果服饰有限公司（简称迪赛苹果公司）向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出申请商标的注册申请。申请商标为指定颜色的图形商标（见下图），指定使用于国际分类第25类服装、游某、鞋、帽等商品上。
申请商标（略）
2010年5月4日，商标局作出商标驳回通知书，驳回了申请商标的注册申请，主要理由如下：申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似。迪赛苹果公司不服商标局作出的驳回通知书，于法定期限内向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会经审查，于2011年11月11日作出商评字［2011］第X号《关于第（略）号“图形（指定颜色）”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），认为：申请商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的服装等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标均为图形商标，申请商标与引证商标的外观设计和整体风格近似，如共存于市场，易引起相关公众的混淆。申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。迪赛苹果公司在先申请注册第（略）号图形商标不能成为申请商标核准注册的当然理由。迪赛苹果公司提交的证据不足以证明申请商标经过使用具有区别于引证商标的可注册性。依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
2011年11月23日，迪赛苹果公司企业名称变更为迪赛公司。
迪赛公司不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中，迪赛公司明确表示对于第X号决定作出的行政程序及其中关于商品类似的认定不持异议。
北京市第一中级人民法院认为：从申请商标的构图要素之间的比例及风格观察，相关公众并不易会将其识别为迪赛公司所称的“草莓”图形。整体观察申请商标与引证商标，二者均为图形商标，两图形的外观设计和整体风格近似，如共存于市场，易引起相关公众的混淆。在先注册的第（略）号图形商标及其他商标的注册情况，不能成为申请商标核准注册的当然理由。此外，迪赛公司所称的林某甲汉的著作权问题与申请商标能否获得注册无关。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持商标评审委员会第X号决定。
迪赛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第X号决定。其主要上诉理由是：一、申请商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标。申请商标是草莓水果图案，而引证商标是苹果图案，二者图形要素完全不同，整体视觉效果不近似。二、即使申请商标和引证商标所指向的都是苹果，其形象也不宜为一家独占。三、申请商标标识系迪赛公司法定代表人林某甲2003年1月10日自行创作完成的美术作品《草莓》，林某甲享有该作品著作权。四、申请商标是在迪赛公司已核准注册并使用多年，具有一定知名度的第（略）号商标的基础上添加颜色而另行申请注册的商标，不宜认定其与引证商标相近似。而且，迪赛公司另外的第（略）号“草莓图形”商标已经北京市高级人民法院终审判决认定与本案引证商标不构成使用在类似商品上的近似商标。本案申请商标与第（略）号“草莓图形”商标图形构成完全相同，仅颜色稍有不同，故申请商标与引证商标也不构成使用在类似商品上的近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明:原审判决查明事实清楚，且有申请商标与引证商标档案、商标局作出的商标驳回通知书、第X号决定、迪赛公司在行政阶段向商标评审委员会提交的复审申请书与证据材料以及当事人的陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：迪赛公司还拥有第（略）号图形商标（见下图），核定使用商品为第25类的“服装；婴儿全套衣；游某；防水服；鞋；婚纱；帽；袜；领带；腰带”，注册有效期限为2006年6月7日至2016年6月6日。
第（略）号图形商标（见下图）系林某甲于2007年9月25日向商标局提出注册申请，指定使用在第25类“体操鞋；服装；婴儿全套衣；腰带；游某；鞋；帽；袜；领带；手套（服装）”商品上。
第（略）号商标和第（略）号商标（略）
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标文字的字形、读某、含义近似，商标图形的构图、颜色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法。本案中，申请商标和引证商标均为图形商标，二者形状相近，且均分为上下两部分，整体视觉效果差异不明显。不论申请商标是苹果还是草莓，均不影响其整体视觉效果与引证商标相近似。当申请商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上时，相关公众施以一般注意力难以将二者区分，容易导致相关公众的混淆。因此，商标评审委员会和原审法院认定申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标并无不当。第（略）号商标和第（略）号商标与本案申请商标标识不同，且商标评审采用个案原则，上述两商标的注册情况不能成为本案申请商标应予核准注册的当然理由。迪赛公司所提林某甲著作权的上诉理由，与申请商标应否予以核准注册无关。
综上，迪赛公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由福建迪赛服饰有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长谢甄珂
代理审判员钟鸣
代理审判员支小龙
二○一二年六月十八日
书记员王颖慧
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