上诉人（原审原告）蔡合旺事业股份有限公司，住所地台湾台地区X区X路X段X号X楼之3。
法定代表人彭某，董事长。
委托代理人曾某，男，汉族，X年X月X日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人，住（略）。
委托代理人李某乙，男，汉族，X年X月X日出生，中国商标专利事务所有限公司商标代理人，住（略）。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地（略）。
法定代表人何某，主任。
委托代理人杨某丙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人杨某丁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）晋江市X镇马坪百威服装厂，住所地福建省晋江市X村。
法定代表人林某戊，执行事务合伙人。
委托代理人林某己，男，汉族，X年X月X日出生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司总经理，住（略）。
委托代理人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司职员，住（略）。
上诉人蔡合旺事业股份有限公司（简称蔡合旺公司）、国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、晋江市X镇马坪百威服装厂（简称晋江百威服装厂）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月12日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年8月25日，上诉人蔡合旺公司的委托代理人李某乙，上诉人商标评审委员会的委托代理人杨某丁和上诉人晋江百威服装厂的委托代理人陈某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
1997年1月27日，宜兰食品工业股份有限公司（简称宜兰公司）提出第（略）号“旺旺”商标（引证商标）的注册申请，并于1998年3月7日获准注册，核定使用商品为第25类的婴儿纺织品尿布、游某、雨衣、舞衣、足球鞋、运动鞋、帽、短统袜、手套、领带、皮带（服饰用），专用期限经续展至2018年3月6日。2008年10月27日，引证商标经核准转让给蔡合旺公司。
2002年3月21日，晋江市永和百威服装厂提出第（略）号“旺旺熊及图”商标（简称被异议商标）的注册申请，并于2003年9月7日被初步审定予以公告，指定使用商品为第25类的服装、童某、婴儿全套衣、游某、舞衣、鞋、帽、袜、服装带、手套（服装）。2006年9月14日，被异议商标申请人名称经核准变更为晋江百威服装厂。
被异议商标初审公告异议期内，宜兰公司提出异议申请。2007年11月14日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2007）商标异字第X号《“旺旺熊及图”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准。
蔡合旺公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。2009年12月21日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“旺旺熊及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。
蔡合旺公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标“旺旺熊及图”与引证商标“旺旺”对比，中文部分的前两个汉字完全相同。被异议商标虽然带有熊头图形及文字，但熊作为自然界中的动物，其图形是我国常见常用的形象。被异议商标与引证商标使用在类似商品上，易被消费者误认为是系列商标。被异议商标与引证商标已经构成了指定使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会认定两商标未构成近似商标，属事实认定错误，应予以撤销。
蔡合旺公司的第X号“旺旺”商标由中文文字“旺旺”构成，其商标标志与引证商标相同，核定使用在第30类糖果、糕点等商品上，该商标曾某2008年被认定为驰名商标，被异议商标指定使用商品为第25类“服装、童某、婴儿全套衣、游某、舞衣、鞋、帽、袜、服装带、手套（服装）”等商品，两商标指定使用商品的功能用途、生产渠道区别明显，关联程度较低。被异议商标使用在服装等商品上不会对蔡合旺公司在第30类糖果、糕点等商品上的注册商标构成损害。因此，被异议商标不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款规定的情形。
蔡合旺公司仅在行政诉讼阶段提出关于《商标法》第十条第一款第（八）项的诉讼理由，该理由在商标评审程序中未向商标评审委员会提出，在庭审中蔡合旺公司亦认可第X号裁定中对于其复审理由的描述。因此，蔡合旺公司在行政诉讼中认为被异议商标违反《商标法》第十条第一款第（八）项的诉讼主张缺乏法律依据，不予支持。
蔡合旺公司虽然在商标评审程序中提及被异议商标的注册构成《商标法》第三十一条损害他人在先权利的理由，但其未向商标评审委员会提供相应的证据以支持其主张，亦不能证明其所享有的在先权利，故商标评审委员会对该项主张不予支持的结论正确，蔡合旺公司认为被异议商标违反《商标法》第三十一条的诉讼主张缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会就蔡合旺公司针对被异议商标提出的异议复审申请重新作出裁定。
蔡合旺公司、商标评审委员会和晋江百威服装厂均不服原审判决，向本院提出上诉。
蔡合旺公司请求撤销原审判决和商标评审委员会第X号裁定，并判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要理由是：1、蔡合旺公司同意原审判决关于被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的认定。2、蔡合旺公司认为被异议商标同时违反了《商标法》第十三条第二款的规定，构成对其第X号商标的复制、摹某、翻译，不应在服装、童某等商品上注册。
商标评审委员会请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第X号裁定。其主要上诉理由是：被异议商标由“旺旺熊”文字和图形构成，引证商标仅为“旺旺”文字，尤其是被异议商标中的图形具有较强的识别作用，被异议商标整体上与引证商标存在明显区别，未构成近似商标。引证商标并无知名度，有知名度的是使用在第30类糖果、糕点上具有同样字体的第X号“旺旺”商标，因此引证商标和被异议商标共存于市场上不会产生消费者的混淆、误认。
晋江百威服装厂请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第X号裁定。其主要上诉理由是：被异议商标和引证商标在整体和主要部分上都不构成近似商标，相关公众不会导致混淆。2、由于商标近似判断的个案性，“旺旺”商标与其他商标之间的近似结论对本案没有影响。
经审理查明：引证商标（见下图）系第（略）号“旺旺”商标，由宜兰公司于1997年1月27日提出注册申请，并于1998年3月7日获准注册，核定使用商品为第25类的婴儿纺织品尿布、游某、雨衣、舞衣、足球鞋、运动鞋、帽、短统袜、手套、领带、皮带（服饰用），专用期限经续展至2018年3月6日。2008年10月27日，引证商标经核准转让给蔡合旺公司。
引证商标（略）
被异议商标系第（略）号“旺旺熊及图”商标（见下图），由晋江市永和百威服装厂于2002年3月21日提出注册申请，并于2003年9月7日被初步审定公告，核定使用商品为第25类的服装、童某、婴儿全套衣、游某、舞衣、鞋、帽、袜、服装带、手套（服装）。2006年9月14日，被异议商标注册人名称经核准变更为晋江百威服装厂。
被异议商标（略）
被异议商标初审公告异议期内，宜兰公司提出异议申请。2007年11月14日，商标局作出第X号裁定，认为被异议商标“旺旺熊及图”与宜兰公司于类似商品上在先注册的引证商标未构成近似商标，宜兰公司称晋江百威服装厂恶意抄袭其商标的理由不成立，被异议商标予以核准注册。
宜兰公司不服，向商标评审委员会申请复审，认为其以“旺”字为核心的商标很多已经成为家喻户晓的品牌，被异议商标与引证商标在相同或类似商品上近似，其“旺旺”已经被认定为驰名商标，被异议商标是对其驰名商标的抄袭、摹某，且与被异议商标相似的商标已被商标局在异议裁定中判定为和“旺旺”商标构成近似商标，根据《商标法》第九条、第十三条、第二十八条、第三十一条、第三十三条第一款及《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，请求商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册。因引证商标转让给蔡合旺公司，故蔡合旺公司承继宜兰公司异议复审申请人的地位参与商标异议复审程序。
晋江百威服装厂答辩认为被异议商标与引证商标不构成近似商标，且没有证据证明引证商标具有任何某知名度，故被异议商标依法应予以核准。
宜兰公司注册使用在第30类糖果、糕点等商品上的第X号“旺旺”商标在商评字（2008）第X号商标异议复审裁定书中被认定为驰名商标。
2009年12月21日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：被异议商标由文字“旺旺熊”及一个戴蝴蝶结的小熊头图形构成，引证商标单纯由文字“旺旺”构成。被异议商标被识别、记忆的主要部分“旺旺熊”虽包含了引证商标“旺旺”，但结合被异议商标的图形，被异议商标在整体含义上可区别于引证商标，且两商标在呼叫、整体外观上亦区别明显，未构成近似商标。蔡合旺公司认为，被异议商标易使相关公众认为是其“旺旺”商标的系列商标，或使消费者认为两者有联系，从而造成混淆，但蔡合旺公司并未提交相关证据来证明其“旺旺”商标在被异议商标相类似商品上在被异议商标申请注册日之前已在中国大陆市场上具有较高知名度，因此对蔡合旺公司的该项主张不予支持。
蔡合旺公司注册使用在第30类糖果、糕点等商品上的第X号“旺旺”商标在2008年已被认定为驰名商标，但由于被异议商标指定使用的服装等商品与第X号商标指定使用的食品类商品在功能用途、生产渠道等方面有明显区别，且被异议商标与第X号商标不构成近似。因此被异议商标的注册不属于《商标法》第十三条第二款规定的复制、摹某或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使注册人的利益可能受到损害的情形。
另，《商标评审规则》第五十三条规定：当事人对自己的主张，只有陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。蔡合旺公司在复审理由中之主张虽然涉及到《商标法》第三十一条的相关规定，但蔡合旺公司并未提交相关证据以证明其主张，故不予支持。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
上述事实有被异议商标档案、引证商标档案、商标局第X号裁定、异议复审申请书、答辩理由书、商标评审委员会第X号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
被异议商标指定使用商品为服装、游某、鞋、帽、袜等，引证商标核定使用商品是游某、足球鞋、帽、短筒袜等，两者功能、用途相差不大，属于同一种或者类似商品。被异议商标“旺旺熊及图”与引证商标“旺旺”对比，被异议商标虽然带有熊头图形，但文字作为可呼叫部分，应当具有显著识别作用，而两商标的文字部分有两个字是相同的，因此被异议商标与引证商标使用在同一种或者类似商品上，易被消费者误认为是系列商标。原审判决认定被异议商标与引证商标已经构成了指定使用在类似商品上的近似商标，并无不当。商标评审委员会和晋江百威服装厂关于两商标未构成近似的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹某或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
蔡合旺公司的第X号“旺旺”商标由“旺旺”构成，其商标标志与引证商标标志相同，注册使用在第30类糖果、糕点等商品上，该商标曾某2008年被认定为驰名商标，被异议商标指定使用商品为第25类的服装、游某、鞋、帽、袜等，两商标指定使用的商品差异极大，缺乏关联性，难以认定被异议商标的使用会误导公众，并对第X号“旺旺”商标权益构成损害。因此，蔡合旺公司关于被异议商标违反《商标法》第十三条第二款规定的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。
综上，蔡合旺公司、商标评审委员会和晋江百威服装厂所提上诉请求及其理由，均缺乏依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决书生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会、蔡合旺事业股份有限公司和晋江市X镇马坪百威服装厂共同负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长谢甄珂
代理审判员钟鸣
代理审判员陈某
二○一二年四月十三日
书记员王颖慧
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