中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1998)经终字第X号
上诉人(原审被告)：中实业有限公司。住所地：河南省郑州矿区X路X号。
法定代表人：张某某，该公司董事长。
委托代理人：宋鑫春，海南省方圆律师事务所北京分所律师。
委托代理人：宋光洲，新密先锋律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：河南省七里岗水泥厂。住所地：河南省新密市嵩山大道东段X号。
法定代表人：禹某某，该厂厂长。
委托代理人：魏某某，该厂职工。
委托代理人：许振安，河南省学苑律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：中国农业银行河南省信托投资公司证券交易营业部。住所地：河南省郑州市X路X村X街X号。
负责人：邹某某，该营业部总经理。
委托代理人：程某某，该营业部副总经理。
委托代理人：刘可兵，河南世纪通律师事务所律师。
原审被告(反诉原告)：新密市东方特种水泥厂。住所地：河南省新密市新县X路X号。
法定代表人：乔某某，该厂厂长。
委托代理人：孙耀刚，北京方略律师事务所律师。
上诉人中实业有限公司(以下简称中公司)、河南省七里岗水泥厂(以下简称七里岗水泥厂)为与被上诉人中国农业银行河南省信托投资公司证券交易营业部(以下简称农行证券部)、原审被告新密市东方特种水泥厂(以下简称特种水泥厂)债券纠纷一案，不服河南省高级人民法院(1998)豫经初字第X号经济判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
查明：1994年10月18日，特种水泥厂与农行证券部签订一份“委托代理发行债券协议书”，约定，特种水泥厂发行债券人民币1000万元，期限三年，年利率为165%。发行期自1994年11月至12月31日止，如通货膨胀率高于同期银行存款率，本债券利率为165%+本债券到期当月国家公布的同期存款保值贴补率。农行证券部采取代销方式办理发行兑付债券业务。从发行之日起，农行证券部每15日分次将已到位资金划入特种水泥厂指定账户。三年到期后，特种水泥厂按农行证券部每个划款日提前5天分次划付债券本息。如一方违约，按应付资金总额的日万分之二处罚。农行证券部承担债券的印制、宣传等工作，费用22万元从到位资金中扣除。本债券由新密市第二耐火材料厂(以下简称二耐厂)、七里岗水泥厂担保。如特种水泥厂不能按期归还债券本息，由担保人无条件承担还本付息责任。期间，二耐厂、七里岗水泥厂分别向农行证券部出具担保书，承诺如发债企业不能按期将已发行债券本息划至代理金融机构指定账户，二耐厂、七里岗水泥厂分别按70%、30%的份额对发债企业不能偿还的债券本息承担担保责任。两份担保书的有效期均为：代理金融机构将债券全部或部分发行完毕，并将资金及时划至发债企业账户后，担保书生效；发债企业将债券本息全部如期划至代理机构后，担保书失效。
1994年11月16日，特种水泥厂致函农行证券部称：据中国人民银行有关规定，三年期债券上浮40%，原定保值率取消，定为年息（略）%。同月17日，农行证券部在《郑州晚报》上刊登声明：特种水泥厂发债1000万元，年息（略）%，由七里岗水泥厂、二耐厂分别承担300万元、700万元到期应付本息的责任。自1994年11月17日起至同年12月31日，农行证券部共代理发债642万元，扣除手续费22万元，其余620万元自1994年11月23日至1995年10月25日分14次交付特种水泥厂。因债券到期后特种水泥厂未按约定支付农行证券部债券款本息，1998年1月12日，农行证券部诉至河南省高级人民法院，请求判令特种水泥厂偿付债券款本息，中公司、七里岗水泥厂承担担保责任。特种水泥厂答辩并反诉称，农行证券部未按协议将1000万元债券发行完，仅发行并交付620万元，已构成违约。证券部未在1995年1月15日前将已到位资金445万元交付我厂，给我厂造成严重经济损失。请求判令农行证券部支付违约金并赔偿损失。
在原审法院审理此案期间，经组织核算，特种水泥厂应付农行证券部债券本金641万元，利息（略）万元，逾期罚息（略）元。农行证券部应付特种水泥厂延迟交付债券款期间利息（略）元。
另查明：上述债券发行业经国家计划经济委员会以计财金(1994)X号文批准，河南省计划经济委员会以豫计经经调(1994)X号文件下达指标，河南省计划经济委员会、中国人民银行河南省分行以豫计经经调(1994)X号文件批复同意。
又查明：1997年9月20日，新密市国有企业改革领导小组以国企字(1997)X号“关于新密市耐火材料厂改制方案批复”，同意二耐厂改组为中公司。并确认，经评估该厂总资产数为（略）元，总负债为（略）元；企业债权债务以评估数为准，由改制后的公司承继。同年9月26日，新密市经济体制改革委员会新密体改字(1997)X号文，亦对上述内容予以确认。同年10月20日，新密市工商行政管理局为中公司核发了企业法人营业执照。
河南省高级人民法院审理认为：农行证券部与特种水泥厂签订的委托代理发行债权协议书，内容不违反法律法规，应为有效。农行证券部依约代理发行了企业部分债券，特种水泥厂未如期偿付债券本息，是引起纠纷的主要原因，特种水泥厂应承担农行证券部已发行债券本息及逾期罚息的责任。二耐厂、七里岗水泥厂为特种水泥厂发债提供担保，意思表示真实，不违反国家有关法律法规，亦应为有效。故二耐厂、七里岗水泥厂应按保证约定的份额承担相应的担保责任。鉴于二耐厂已改制为中公司，对原企业债务经评估机构评估确认后已转移给中公司，且新密市国有企业改革领导小组文件及中公司全体董事签字的证明也明确由改制后的中公司承担，而农行证券部按国家金融法规规定调整利率不属主合同变更，担保人应承担担保责任。农行证券部诉请予以支持，但其主张特种水泥厂应偿付罚息数额不实，赔偿金因证据不足，对此不予采纳。农行证券部在按约发行部分债券后依特种水泥厂的要求以现金及支票方式分期支付债券款，该厂对付款金额、期限并未提出异议，应视为认可。故特种水泥厂辩称并反诉农行证券部未将债券发行完毕，应承担延期交付部分债券款的违约责任，赔偿损失的主张不能成立，但农行证券部应对延迟交付特种水泥厂部分债券款的利息承担相应责任。该院根据《中华人民共和国经济法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，判决：一、特种水泥厂于判决生效后二十日内偿付农行证券部债券本金641万元，利息（略）万元(扣除农行证券部应付特种水泥厂利息（略）元)，罚息（略）元(计至1998年5月15日，从5月16日至判决给付之日仍按双方约定日万分之二计付)，三项合计（略）万元。逾期按中国人民银行有关债权利率的规定加倍支付延还履行期间的债务利息。二、特种水泥厂不按期偿还前项债务，由中公司、七里岗水泥厂分别按70%、30%的份额负责偿还。三、驳回农行证券部及特种水泥厂的其他诉讼请求。一审案件受理费（略）元，由农行证券部承担1560元，特种水泥厂承担（略）元。反诉费8322元，由农行证券部承担2500元，特种水泥厂承担5822元。
中公司、七里岗水泥厂均不服河南省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉。中公司上诉称：一审判决既未提及发债企业信用评级状况，也无中国人民银行河南省分行、河南省计划经济委员会批准发债的批文，便以委托代理发行债券协议内容不违反有关法律法规认定有效，证据不足；中公司的担保是附条件的，只有在特定条件下才承担责任。按照《委托代理发行债券协议》第七条的约定，农行证券部至迟应在1995年1月15日前将债券款划拨到企业指定账户，而农行证券部并未及时履行义务。担保书第四条约定，代理金融机构根据发债企业的具体要求将本期债券全部或部分发行完毕，并将发债所筹资金及时拨到企业账户后本担保自动生效，农行证券部违反了担保书的约定，担保书不发生法律效力，中公司不应承担担保责任。二耐厂改制为中公司，为了分清责任，对原债权债务进行了评估，新密市国有企业改革领导小组也在批复中明确，“原企业的债权债务以评估数为准，由改制后的公司承担。”中公司并不是无条件接受原企业的一切债权债务，只是承继评估数内的债权债务。本案所涉债务未列入评估数以内，中公司当然不应承担责任。利率变更属主合同变更，原审判决认为利率变更不属主合同变更，属认定不当。本案担保书虽未明确约定担保方式，但从整个内容来看，并非连带保证，而是一般保证。七里岗水泥厂上诉称：原审判决在对发债企业主体资格未予认定的情况下，认定发债协议书有效，证据不足。债券利率属主合同内容中的一个方面，是主合同的构成要件，债券利率变更属主合同变更，因利率变更，保证人不应再承担保证责任。发债协议第四条约定，债券发行期自1994年11月至12月31日，第七条约定，乙方每15日分次将已到位资金划到甲方指定账户，但在1995年1月15日之前，被上诉人仅交付债券款175万元。七里岗水泥厂担保属附条件的担保，因被上诉人未及时将债券款划到账上，担保所附条件不成就，判令担保人承担责任不当。担保合同约定，担保范围为本金及利息，原审判决将罚息计入担保范围不当。由于农行证券部严重违约，导致特种水泥厂丧失了吸收其他资金的机会，使早日建厂创效益中途夭折，也造成特种水泥厂不能按期偿付债券款，加重了担保人的责任，应重新认定被上诉人的违约责任，减轻或免除担保人的责任。农行证券部答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求予以维持。
本院认为：农行证券部与特种水泥厂签订委托代理发行债券协议书，约定由农行证券部代特种水泥厂发行企业债券，当事人意思表示真实，且该行为业经国家计划经济委员会批准，河南省计划经济委员会、中国人民银行河南省分行批复同意，应当认定为合法有效。原审判决认定发债协议有效正确，应予维持。发债协议约定，债券发行期自1994年11月至同年12月31日，但在实际履行过程某，农行证券部向特种水泥厂最后一次交付款项时间为1995年10月25日，特种水泥厂并未就交付期限、金额提出异议，应视为认可，也应视为双方对发债期限的延长、变更。农行证券部未及时将已发行债券款交付特种水泥厂，原审判令其承担相应违约责任，亦无不当。农行证券部依约代理发行了部分债券，且将款项交付特种水泥厂，特种水泥厂未如期偿付债券款属违约行为，应承担违约责任。原二耐厂、七里岗水泥厂为特种水泥厂发债出具担保，应承担担保责任。担保书中关于代理金融机构将债券全部或部分发行完毕，并将资金及时划至发债企业指定账户后担保书生效，发债企业将债券本息全部如期划至代理金融机构后担保书失效的约定，属对担保有效期的约定，而不是对担保的所附条件，所以，中公司、七里岗水泥厂以此作为担保的所附条件，并认为所附条件未成就，担保合同亦不生效，担保人不承担担保责任的上诉理由不能成立，本院对其主张不予支持。农行证券部与特种水泥厂根据中国人民银行的有关规定，对协议书中约定的利率进行了变更，不属对主合同的变更，亦未加重担保人的负担，且农行证券部在《郑州晚报》上刊登声明，对利率问题也一并进行了公告，担保人二耐厂、七里岗水泥厂并未提出异议，对利率变更亦应视为认可。其现以利率变更作为不承担责任的抗辩理由，亦不能成立。本案中担保人所承诺担保的范围为本金及利息，而利息包括法定利息及逾期罚息，七里岗水泥厂关于原审判决将罚息作为担保范围不当的上诉理由，本院也不予支持。二耐厂为特种水泥厂发债提供担保，因其未履行担保义务，该项义务应由改制后的中公司承担。新密市国有企业体制改革领导小组、新密市经济体制改革委员会对改制后中公司债权债务的界定，不能成为中公司免除担保责任的理由。综上，原审认定事实清楚，适用法律亦无不当，应予维持。上诉人的上诉理由均不成立，应予驳回。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元由中公司、七里岗水泥厂各承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长徐瑞柏
审判员于松波
代理审判员吴庆宝
一九九九年六月二十五日
书记员刘敏
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