湖南省长沙市X区人民法院
民事判决书
（2012）芙民初字第X号
原告张某某，男，某某出生，汉族，住（略）。
原告孙某，女，某某出生，汉族，住（略）。
原告张某1，女，某某出生，汉族，住（略）。
原告张某2，某某出生，汉族，住湖（略）。
法定代理人张某1（系张某2之母），某某出生，汉族，住（略）。
上述原告共同委托代理人杨某某，某某师事务所律师。
被告某某，住所地（略）。
法定代表人周某，院长。
委托代理人林某某，男，X年X月X日出生，某某法律顾问，住（略）。
委托代理人蒋某某,男,X年X月X日出生，某某职工，住（略）。
原告张某某、孙某、张某1、张某2与被告某某（以下简称湘雅二医某）发生医某事故损害赔偿纠纷，于2011年12月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员郑云独任审判，于2012年2月23日公开开庭进行了审理。原告张某1及四原告的共同委托代理人杨某某、被告湘雅二医某的委托代理人林某某、蒋某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某某、孙某、张某1、张某2诉称：张某因反复右腰背部胀痛2周某被告某某就诊，于2008年3月22日以“右侧腹某后肿块性质待查”收入普外科住院，后转入脊1科住院，经MRI检查，诊断为“T11-L2椎旁右侧肿瘤性质待定”，于4月8日在全麻下行T11-L2椎旁右侧肿瘤切除术，术后送切除的肿块组织病检，考虑为“异位性室管膜瘤”。医某告知张某及家属：肿瘤切除干净、肿块光滑、边界清楚、病检情况为良性，该肿瘤对放疗、化疗不敏感，放疗、化疗无意义，有复发的可能，如复发，可再行手术，但不会发生扩散转移等情况，术后只需复查，不需行放疗、化疗等特殊治疗，并于4月17日医某张某出院。
出院后，张某于2008年6月25日、9月24日返回被告医某门诊复诊，并于9月25日行MRI和腹某B超复查，结果均未报异常。2009年8月7日，张某因腹某在浏阳市人民医某行阑尾切除手术后仍有腹某，经复查CT报原肿瘤复发。被告医某于8月14日为张某复查MRI，结果报肿瘤与2008年9月25日MRI片对比增大，张某遂于8月17日再次入住被告医某脊1科。脊1科于8月25日拟为张某行椎旁肿瘤切除术，但术中探查发现肿块大，肿瘤边界不清，已广泛侵犯椎旁组织、腹某、腹某后淋巴结、腰肌、腹某，无法切除，取少量肿瘤组织行活检术后关闭切口结束手术。此次送检的病理检查结果报：复发性间变性室管膜瘤，相当于室管膜瘤3—4级，侵犯脊髓及椎旁组织。医某告知张某家属：肿瘤是恶某的，恶某程度很高，手术是首选的治疗方法，放疗、化疗不敏感，没有意义，由于肿瘤已无法手术切除，被告已没有有效的治疗方法，遂要求张某回当地医某治疗。因医某无望，张某共住院18天，于9月3日转至浏阳市人民医某住院治疗。
由于张某太过年轻，家属不甘心，遂在浏阳市人民医某住院10天(2009年9月5日—9月15日)后带张某前往北京求治，张某先后在北京中国医某科学院肿瘤医某、北京大学人民医某（北京市第一人民医某）、北京积水潭医某、北京大学第三医某、北京市神经外科研究所（北京天坛医某内设机构）就诊和咨询，在就诊和咨询过程中，上述多家医某对被告医某的病理诊断提出了怀疑，并建议张某提供病理切片进行会诊，张某家属从被告医某借取了两次病理切片送往北京会诊。北京大学第三医某会诊结果为：神经源性肿瘤，形态符合节细胞神经母细胞瘤，低分化。北京市神经外科研究所9月25日在无免疫组化切片标本的情况下的会诊结果为：神经上皮来源肿瘤：1、原始神经外胚层瘤；2、神经细胞瘤（低分化）。该研究所建议张某借蜡片白片再染行免疫组化，家属遂再次到被告医某借片，重新切片制作白片后送往北京，北京市神经外科研究所经做免疫组化后，最终确诊为“节细胞神经母细胞瘤。”
张某在北京大学第三医某住院21天（2009年10月13日—11月3日），由于肿瘤范围大，手术难度及风险过大，张某只好选择放疗，转回湖南省第二人民医某住院行放射治疗。张某分别于2009年11月10日—12月19日、2010年11月3日—11月19日住院治疗，在该院共住院54天。张某还多次在浏阳市中医某院住院治疗，共住院44天（住院时间分别为2011年2月26日—3月2日，住院4天、2011年3月27日—4月4日，住院8天、2011年4月12日—4月24日住院12天、2011年7月5日—7月15日，住院10天、2011年7月19日—7月29日，住院10天）。另外，张某还先后6次在浏阳市X镇医某住院治疗，共住院33天。但最终医某无效于2011年7月29日在浏阳市中医某院死亡。
本案经原被告双方共同委托，由长沙市医某会以长沙医某【2010】X号医某事故技术鉴定书做出了鉴定结论，该鉴定书分析意见二分析认为：阅医某双方提供的病理切片，均无“节细胞神经母细胞瘤”和“室管膜瘤”的典型病理形态和免疫表现，因此，很难做出具体的病理诊断。但无论是“节细胞神经母细胞瘤”或“室管膜瘤”，二者均归于神经源性恶某肿瘤，对放疗敏感。而医某在张某术后未及时进行放疗或嘱其出院后放疗（第一次出院医某未见），存在医某过失，延误某疾病进一步治疗，与肿瘤近期复发有一定因果关系。但该肿瘤即使放射治疗也会复发。因此，医某在此医某事故中负次要责任。鉴定结论为四级医某事故，医某负次要责任。
原被告双方对长沙市鉴定结论均不服，共同委托湖南省医某会对本案进行了再次鉴定，省医某会以湘医某【2010】X号医某事故技术鉴定书做出了鉴定结论，结论为：四级医某事故，医某承担次要责任。
据此，原告认为，被告某某对张某的诊疗行为存在过错，且其过错医某行为与张某肿瘤在第一次手术后的近期内复发、恶某、丧失手术救治机会及死亡存在因果关系，被告应当对原告方承担赔偿责任。请求法院判令湘雅二医某赔偿原告医某某、护某某等各项损失共计177492元并承担本案诉讼费。
被告湘雅二医某辩称：本案所涉医某争议事实是被告对张某“室管膜瘤”手术治疗后没有及时给予“放疗”，存在过错，该过错对张某“室管膜瘤”复发承担四级医某事故的次要责任。张某与被告之间的纠纷属于医某事故损害赔偿纠纷，应当参照《医某事故处理条例》确定具体的赔偿事项和责任。被告所诉医某经过基本客观，但张某在出院后3年又3个月死亡，其死亡原因也不清楚。此外，被告在诉求损失赔偿上不尽客观，具体为一些赔偿要求过高和一些赔偿项目没有法律依据。具体分述如下：1、医某某110665元，包括所有的医某某用，其中大部分是治疗自身某病所必须的费用，而治疗本身某病的费用医某机构是不应承担赔偿责任的，如第一次在被告处住院治疗的费用，也就是2008年3月22日至2008年4月17日这段时间的医某某用；2、住院伙食补助费在其第一次住院期间2008年3月22日至2008年4月17日（25×30＝750元）是不应赔偿的，这段时间都是在治疗其自身某病；3、护某某也应扣除1800元（25×72＝1800元）；4、张某是恶某肿瘤且手术病人，术后一段时间内是不可能参加劳动的，是要休息的，故误某不应计算；5、该案不应有单独的死亡赔偿金，而应依据《医某事故处理条例》第四十九条之规定计算精神损害抚慰金（3×4310×40%＝5172元）。
经审理查明：2008年3月22日，张某因右腰背部胀痛2周某湘雅二医某就诊，入院诊断：“1、右侧腹某后肿块性质待查；2、慢性乙肝。”经住院及经MRI检查，出院诊断为：“1、T11-L2椎旁右侧肿瘤（异位性室管膜瘤）”；2、乙肝。”2008年4月8日，湘雅二医某对张某实施T11-L2椎旁右侧肿瘤切除术。同月17日，张某出院。
出院后，张某于2008年9月25日到湘雅二医某复诊，行MRI和腹某B超复查，诊断意见为“T11-L2右侧椎旁异位性室管膜瘤术后改变”。2009年8月11日，张某到浏阳市人民医某复查CT报病灶较前复发。同月14日，湘雅二医某为张某复查MRI，诊断意见是肿瘤与2008年9月25日MRI片对比增大。张某于同月17日再次入住湘雅二医某，同月25日拟为张某行椎旁肿瘤切除术，由于肿瘤已无法手术切除，实施了肿瘤探查活检术。2009年9月3日张某出院，出院诊断为“1、T11-L2异位性室管膜瘤术后复发；2、慢性病毒性乙肝”。同月5日张某到浏阳市人民医某住院10天(2009年9月5日—9月15日)。后张某于2009年10月13日到2009年11月3日在北京大学第三医某住院治疗。北京大学第三医某病理检查报告单诊断为：神经源性肿瘤，形态符合节细胞神经母细胞瘤，低分化。2009年12月4日，北京市神经外科研究所诊断为“节细胞神经母细胞瘤”。张某还于2010年11月3日至11月19日湖南省第二人民医某住院住院治疗。张某分别于2011年2月26日至3月2日、2011年3月27日至4月4日、2011年4月12日至4月24日、2011年7月5日至7月15日、2011年7月19日至7月29日在浏阳市中医某院住院治疗，共住院44天。另外，张某还先后6次在浏阳市X镇医某住院治疗，共住院33天。2011年7月29日，张某在浏阳市中医某院死亡。张某因肿瘤复发共花费住院费75349.69元、门诊医某某24006.46元。
本院应当事人的申请委托长沙市X组织专家进行鉴定。2010年9月21日，长沙市医某会出具长沙医某[2010]X号《医某事故技术鉴定书》，分析认为：“1、放射阅片医某无医某过错；2、阅医某双方提供的病理切片，均无“节细胞神经母细胞瘤”和“室管膜瘤”的典型病理形态和免疫表现，因此，很难做出具体的病理诊断。但无论是“节细胞神经母细胞瘤”或“室管膜瘤”，二者均归于神经源性恶某肿瘤，对放疗敏感。而医某在张某术后未及时进行放疗或嘱其出院后放疗（第一次出院医某未见），存在医某过失，延误某疾病进一步治疗，与肿瘤近期复发有一定因果关系。但该肿瘤即使放射治疗也会复发。因此，医某在此医某事故中负次要责任。”鉴定结论：“根据《医某事故处理条例》第二条规定，四级医某事故，医某负次要责任。”原被告双方对长沙市医某会的鉴定结论均不服，共同委托湖南省医某会对本案进行了重新鉴定，2011年3月18日，湖南省医某会出具湘医某【2010】X号《医某事故技术鉴定书》做出了鉴定结论，鉴定结论为：四级医某事故，医某负次要责任。根据《医某事故分级标准（试行）》，参照伤残等级十级处理。2012年3月5日，张某某、孙某、张某1、张某2申请本院委托鉴定机构对张某的死亡与湘雅二医某的过错医某行为之间是否存在因果关系进行司法鉴定。2012年3月30日，中山大学法医某定中心给本院出具《答复函》，内容是：1、请说明死者张某是否曾做过死因鉴定如有，请提供死因鉴定书；2、如果未作死因鉴定，尸体亦已处理，本中心因客观条件限制，将无法受理此案。2012年4月11日，张某某、孙某、张某1、张某2认为张某死亡时没有进行死因鉴定，缺乏尸检资料，向本院撤回鉴定申请。为解决医某事故损害赔偿问题，张某某、孙某、张某1、张某2与湘雅二医某协商不成，酿成纠纷，遂诉至本院，要求裁判。
另查明：张某某、孙某系张某的父母、张某1系张某之妻、张某2系张某之子。
上述事实，有张某的门诊病历、病历记录、诊断报告书、住院病案单、身某、手术病人同意手术记录单、长沙市医某会、湖南省医某会作出的医某事故技术鉴定书等证据以及双方当事人的陈述证实,本院予以认定。四原告提供的张某外购药费凭证，拟证明张某购买药物花费11308.64元，因没有相应病历佐证，也无法证明所购药物用途，不具备证据关联性，故不予采信。
本院认为：张某因右侧腹某后肿块到湘雅二医某就诊，湘雅二医某对其进行门诊及住院治疗，双方形成了医某服务关系。根据病理切片显示，本病例属于节细胞神经母细胞瘤，不能完全排除室管膜瘤，但两者均属于神经源恶某肿瘤。源性恶某肿瘤对放疗敏感，应在术后采取放疗。湘雅二医某在诊疗过程中，在张某术后未及时进行放疗或嘱其出院后放疗，存在医某过错，对张某的后续放疗剂量有一定不良影响，与肿瘤近期复发有一定因果关系。因此，湘雅二医某对此存在着过错，应当对该过错承担责任。张某家属未能证明张某的死亡与医某行为存在因果关系，因此要求湘雅二医某赔偿死亡赔偿金不尽合理。应付残疾生活补助费的具体数额，应根据鉴定人的意见，即被诉医某行为在损害结果发生中所介入的程度及作用力的大小，并依医某事故发生地居民年平均生活费标准，酌情裁量。根据《医某事故处理条例》的相关规定，本院确定张某的具体赔偿数额：1、医某某为99356.15（其中住院费75349.69元、门诊医某某为24006.46元）；2、住院伙食补助费4530元（共住院151天×30元/天）；3、护某某10872元（住院151天×2009年湖南省职工月平均工资2167元/30天）；4、误某21670元（考虑到被告的身某状况，本院酌情支持10个月×2167元）；5、交通费本院酌情支持2000元；6、住宿费2000元予以支持；6、被扶养人生活费16200元（9年×300元/月÷2）；7、残疾生活补助费为32484.7元（10828.23元/年×30年×10%）。以上费用共计为189112.85元，因湘雅二医某负次要责任，张某某、孙某、张某1、张某2应获得的相应医某事故赔偿费用为75645.14元（按40%责任计）。张某构成四级医某事故，其家属精神上产生了一定的痛苦，其有权根据《医某事故处理条例》第五十条第（十一）项的规定请求支付精神损害抚慰金。根据该项规定，张某应获得的精神损害抚慰金为21656元(10828.23元/年×2年)。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项，根据《医某事故处理条例》第四十九条、第五十条、第五十一条、第五十二条的规定，判决如下：
一、某某于本判决生效之日起15日内赔偿张某某、孙某、张某1、张某2医某某、住院伙食补助费、误某、交通费、陪护某、残疾生活补助费等经济损失75645.14元；
二、某某于本判决生效之日起15日内赔偿张某某、孙某、张某1、张某2精神损害抚慰金21656元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回张某某、孙某、张某1、张某2的其他诉讼请求。
本案受理费1187元，因适用简易程序减半收取593.5元，由某某负担237.4元，张某某、孙某、张某1、张某2负担356.1元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
代理审判员郑云
二○一二年四月二十三日
书记员吴芳宜
附：判决引用法律条文原文：
《中华人民共和国民法通则》
第五条：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身某，应当承担民事责任。
第一百一十九条：侵害公民身某造成伤害的，应当赔偿医某某、因误某减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十四条第一款第（七）项：承担民事责任的方式主要有：（七）赔偿损失。
《医某事故处理条例》
第四十九条医某事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：
（一）医某事故等级；
（二）医某过失行为在医某事故损害后果中的责任程度；
（三）医某事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。
不属于医某事故的，医某机构不承担赔偿责任。
第五十条医某事故赔偿，按照下列项目和标准计算：
（一）医某某：按照医某事故对患者造成的人身某害进行治疗所发生的医某某用计算，凭据支付，但不包括原发病医某某用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医某某用支付。
（二）误某：患者有固定收入的，按照本人因误某减少的固定收入计算，对收入高于医某事故发生地上一年度职工年平均工资３倍以上的，按照３倍计算；无固定收入的，按照医某事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
（三）住院伙食补助费：按照医某事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。
（四）陪护某：患者住院期间需要专人陪护某，按照医某事故发生地上一年度职工年平均工资计算。
（五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医某事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿３０年；但是，６０周某以上的，不超过１５年；７０周某以上的，不超过５年。
（六）残疾用具费：因残疾需要配置补偿功能器具的，凭医某机构证明，按照普及型器具的费用计算。
（七）丧葬费：按照医某事故发生地规定的丧葬费补助标准计算。
（八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满１６周某的，扶养到１６周某。对年满１６周某但无劳动能力的，扶养２０年；但是，６０周某以上的，不超过１５年；７０周某以上的，不超过５年。
（九）交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。
（十）住宿费：按照医某事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿补助标准计算，凭据支付。
（十一）精神损害抚慰金：按照医某事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。
第五十一条参加医某事故处理的患者近亲属所需交通费、误某、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过２人。
医某事故造成患者死亡的，参加丧葬活动的患者的配偶和直系亲属所需交通费、误某、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过２人。
第五十二条医某事故赔偿费用，实行一次性结算，由承担医某事故责任的医某机构支付。
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