海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2000)海中法民终字第X号
上诉人(原审被告)罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人吴兵，海南永达盛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)北京港澳实业股份有限公司。住所地：北京市海淀区X路X号友谊宾馆苏园写字楼X室。
法定代表人丰某，董事长。
委托代理人周某某，该公司职员。
委托代理人孙风丽，海南海经律师事务所律师。
上诉人罗某某因房屋买卖合同纠纷一案，不服海口市新华区人民法院(2000)新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年10月30日立案受理后，依法指定审判员李燕担任审判长、与审判员胡曙光、蔡红曼组成合议庭，共同负责对本案进行审理。本院于2000年11月17日依法对本案公开开庭进行了审理。上诉人罗某某及其委托代理人吴兵、被上诉人北京港澳实业股份有限公司(以下简称港澳公司)的委托代理人周某某、孙风丽均到庭参加诉讼，陈述了案件事实，并发表了辩论意见。现经合议庭评议，本案已审理终结。
原审判决认定：海景湾花园观海楼X号房系港澳公司合法兴建的房屋，《房屋销售合同》系双方自愿协商订立，其意思表示真实，且不违反国家法律、法规，为有效合同，应受国家法律保护。合同订立后，罗某某只交付了部分房款，港澳公司即将房屋交付罗某某使用，罗某某入住后没有依约付清购房款，属违约行为，应承担相应的违约责任。但港澳公司交付的房屋存在渗入问题，经海南省诉讼证据鉴定中心鉴定，属港澳公司建房施工中存在的质量问题，港澳公司有违约行为，也应承担相应的违约责任。在责任大小的划分上，双方均应承担相等的违约责任。港澳公司诉请罗某某支付购房款有理，本院予以支持。双方对应付款数额有异议，因该房实际建筑面积比购房合同约定的建筑面积多出4．59平方米，基本公平原则，合同约定的总房款应按实际建筑面积变更为（略）元。但由于港澳公司交付的房屋质量有瑕疵，违约在先，故港澳公司应负责对罗某某所购房屋渗水进行维修。港澳公司主张保修期已过，是依据建设部颁发的《建设工程质量管理办法》的规定：建设工程保修期限从竣工验收交付使用日期起，民用与公共建筑的土建工程为一年，其中屋面防水工程为三年的规定，与本案的实际情况不符，本案罗某某向港澳公司购房入住后，几个月即发现房屋渗水，为此，港澳公司工程部也作过返修预算，罗某某多次维修直至1999年12月7日经海南省诉讼证据鉴定中心鉴定渗水原因为施工材料、工艺及质量原因所致后，该房屋渗水问题一直没有得到根本解决，港澳公司在罗某某所购房屋防水保修期内没有尽到保修义务，不能认定罗某某所购房屋已过保修期，该房渗水维修责任应由港澳公司承担。至于该房没有地下温泉水供应，虽与合同附件中的装修标准不符，但港澳公司已向所有购房者发放热水器作为补偿，罗某某亦接受并无异议，应视为对该项约定的变更。罗某某提出退房及支付补偿金的请求，与合同中约定的房屋质量有重大技术问题和重大隐患的退房条件不符，其反诉理由不成立，故不予支持。据此，判决：一、罗某某在本判决发生法律效力之日起十日内支付购房款（略）元给北京港澳实业股份有限公司。如逾期付款，则按银行同期贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、北京港澳实业股份有限公司于本判决生效后十日内对罗某某所购房屋渗水问题负责维修；三、驳回罗某某的反诉请求。
上诉人罗某某上诉称：一、一审认定上诉人入住后没有依约付清购房款，应承担违约责任，不符合事实。被上诉人在起诉状及庭审中，从来没有主张上诉人有违约行为。双方所订《房屋销售合同》约定上诉人先付30％房款，其余70％房款由银行贷款，但并没有就银行没有按揭贷款指标时如何支付70％余款作出任何约定。被上诉人虽于1999年9月致函上诉人，要求上诉人办理贷款手续或于同年9月30日前付清房款，但因上诉人所购房屋存在质量缺陷，而多次要求被上诉人维修均没有解决，上诉人有权利以质量缺陷作为付款的抗辩；二、一审判决上诉人按合同原价向被上诉人支付房款，但不判令被上诉人支付违约金，违反法律。被上诉人所售房屋是以优良工程的价格出售的，然而，经鉴定，被上诉人实际交付的房屋墙壁存在严重质量缺陷，明显不合格，故一审判决上诉人对不合格的房屋按优良工程的价格付款，是质价不相符，严重违反法律的公平原则。一审既已认定被上诉人违反合同，却不判令被上诉人承担违约金或向上诉人给予补偿，显属违法；三、一审判令上诉人付款与被上诉人维修房屋同时履行，不符合法律规定，在被上诉人修好房屋之前，上诉人有权拒付余款。被上诉人维修义务的履行应先于上诉人付款义务的履行，房屋出现质量缺陷后，上诉人有权要求被上诉人维修好房屋，作为付款的抗辩；四、一审判令被上诉人“在判决生效之日起十日内维修”，实际无法执行。因为被上诉人的维修方案须经上诉人同意，应在一个确定的时间内完成维修，且应经权威部门检验，达到优良标准，维修的墙壁的保修期限应按2000年1月30日施行的《建设工程质量管理条例》的规定执行5年，被上诉人拒不维修或者在确定的时间内不予维修的，应予退还房款；五、一审判令上诉人承担50％受理费和全部反诉费，没有法律依据。上诉人拒不付清剩余房款是被上诉人交付的房屋不合格引起的，并导致起诉与反诉。因此，全部诉讼费均应由被上诉人承担。请求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付违约金，且须在确定的时间内按优良工程的标准完成维修后上诉人才付款，否则，应向上诉人还款、支付补偿金，并判令被上诉人承担全部诉讼费用。
上诉人二审向法庭提交被上诉人通过原审法院给其的维修方案一份，证明被上诉人对房屋有维修的义务。
被上诉人港澳公司答辩称：一、上诉人认为自己没有违约行为与事实不符，我们在99年的时候已经要求上诉人支付房款或者按照合同约定办理按揭贷款手续，上诉人既不办理按揭贷款，又不交房款，上诉人已经构成违约；二、上诉人认为一审法院判决要上诉人按原价向被上诉人支付房款没有法律依据，这是错误的。上诉人已经居住该房整整五年多，在这期间内没有支付剩余的款项，理由是房屋有渗水的现象，但是这不能确认是何时产生的，上诉人买的是二手房，是在事先看了房屋以后才买的房子，没有意见后，才入住的，入住后又进行了二次装修，当时在海景湾花园观海楼有这种情况，就是很多住房在入住以后进行了装修，二次装修后出现渗水的问题也是很多的；三、上诉人对一审判决的第三项维修有意见，我们也有异议，上诉人从买房到现在，长达四年的时间内，没有提出任何的房屋质量问题，因此如果是有问题存在也是上诉人的责任，按照双方的约定，交了30％的房款以后，其余的房款是70％的按揭，依照法律规定，房屋的维修期是一年，一年期过了以后，发展商就不承担维修的责任了，上诉人的房屋从入住以后到现在为止，已经长达五年时间。请求二审法院撤销一审判决第二项要求被上诉人返修的责任，改判为由上诉人支付全部的房款。
被上诉人在二审向法庭提交1998年2月19日通知、新时代律师事务所证明、上诉人的暂住证、身份证各一份、证明被上诉人通知上诉人办理按揭贷款。
法庭围绕双方争议的焦点，审理查明事实如下：
1995年5月，上诉人经海南长江国际租赁公司(以下简称长江公司)向海南港澳实业股份有限公司(现为北京港澳实业股份有限公司即本案被上诉人)购买海景湾花园观海楼第X层806房，但长江公司未曾付购房款，亦未曾入住。嗣后，长江公司将该房转让给上诉人。同年6月13日，上诉人与被上诉人签订一份《房屋销售合同》。合同规定：被上诉人将海景湾花园观海楼一栋X单元出售给上诉人，建筑面积为146．88平方米，售价每平方米为4959元，房款总价为（略）元；上诉人在签订合同七天内付房款5％作定金即（略）元，上诉人在付清定金及首期房款后，可持本销售合同和由被上诉人出具缴款收据，向省建设银行申请楼宇按揭贷款，贷款总额为总房款的70％，贷款期限为5年；上诉人付清全部房款后，被上诉人如未能将楼宇交付上诉人使用，如逾期30天内，须按合同规定将付款日第二天起至交付日止，以当时中国人民银行规定的贷款利率计算利息作违约金，以补偿上诉人的损失，如逾期三十天被上诉人仍不交付楼宇，上诉人可单方中止合同，被上诉人在30天内退还定金以外的已收房款，并按支付定金的200％计付违约金给上诉人。上诉人如未在约定的时间内交足定金，本合同自行作废。如按时缴付定金，但没按时缴付其余房款，被上诉人有权追索违约金，如逾期30天，上诉人仍未付清所欠款及违约金，被上诉人有权单方终止合同。被上诉人在合同终止后30天内，在扣除定金及按已收房款的5％扣除补偿金后退还上诉人所付的款项；被上诉人出售的楼房须经海口市建筑质量检验部门验查合格，并由海口市建筑工程质量监督检查站出具合格证明。若质量有重大技术问题和重大隐患，经被上诉人和质检部门复检不合格时，有权提出退房，退房后被上诉人应将已付款项在30天内退回上诉人并按总房款5％向上诉人支付补偿金。房屋保修期间，被上诉人按国家建设部颁布的保修条款进行保修，土建工程保修期为一年，水电工程为半年。但双方未对首期房款及何时办理按揭贷款作出约定。合同订立后，上诉人共向被上诉人支付定金及购房款共计（略）元。同年6月26日，被上诉人向上诉人发出入住通知书，上诉人亦于同年6月入住该房至今。1998年2月19日，被上诉人通知上诉人于同年2月25日前提供购房合同、个人身份证(复印件)、海口市常住户口本或暂住证及单位所出具的偿还能力的资信证明，否则视为上诉人已自动放弃该按揭贷款申请，所欠房款须在同年3月15日前一次性付清。上诉人收到该通知后，已按被上诉人的要求将购房合同、个人身份证复印件、暂住证及资信证明交给被上诉人。1999年9月16日，被上诉人向上诉人出具一份通知，通知上诉人于同年9月22日前到其销售部办理806房的按揭贷款的有关手续，或在同年9月30日前付清该房的欠款，上诉人于同年9月29日签收该通知。同日，上诉人向被上诉人出具一份《关于海景湾花园观海楼X房质量问题的函》，函称：此前，本人曾多次就观海楼X房外墙渗水等质量问题同贵公司交涉过，贵公司亦多次安排物业公司对观海楼外墙涂抹防水涂料，但外墙渗水的问题至今未得到解决。另外，内墙亦存在渗水(卫生间、厨房墙)和开裂现象。更为严重的是，楼板质量太差，严重不隔音，并且存在起泡和水泥剥落现象。鉴于存在上述诸种质量问题，本人不同意办理按揭贷款手续，也不同意贵公司单方面决定的付款期限，并要求变更原合同(指降价)或解除原合同(指退款、退房)。后因双方协商未果，被上诉人遂向原审法院起诉。在一审诉讼期间，原审法院根据上诉人的申请，委托海南省诉讼证据鉴定中心对该房质量进行鉴定，得出结论：被上诉人的墙体为空心砖，混合砂浆松散，强度低，墙面抹灰不密实，条砖缝不严，是该房屋墙体渗水的根本原因，卧室工墙体的竖向裂缝是由于裂缝处墙体内埋有管线而引起的，不会影响主体结构的安全。同时原审法院亦于2000年4月27日委托海南省诉讼证据鉴定中心对观海楼X室房屋墙体渗水问题提出彻底修复方案，鉴定中心认为有关建筑工程的维修方案应向建筑工程设计部门征询，故该中心对此项委托不予受理。经海口市房产管理部门核准，观海楼X房的实际建筑面积为151．47平方米，比合同约定的建筑面积多出4．59平方米。
又查，被上诉人原名为某南港澳实业股份有限公司，1999年7月26日经工商核准变更为现名。因被上诉人所打的温泉井经海口市卫生防疫站检验不符合国家《生活饮用水水质标准》，故被上诉人给上诉人发放热水器作为没有温泉水补偿，对此，上诉人未提出异议。上诉人入住806房不久即发现房屋渗水，且多次向被上诉人提出对该房的渗水等质量问题进行修缮，被上诉人亦对该房的外墙进行了维修，但渗水等质量问题至今仍未解决。
本院所确认的上述事实，有《房屋销售合同》、观海楼工程竣工验收质量核验证书、入住通知书、催交购房款通知书、被上诉人工程部向上诉人出具的返修项目清单、被上诉人要求上诉人向银行办理按揭贷款及付清尚欠房款的二份通知、上诉人给被上诉人《关于海景湾花园观海楼X房质量问题的函》、司法技术鉴定书及双方当事人陈述等，这些证据均经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，根据案件事实和证据，处理意见如下：
上诉人罗某某与被上诉人港澳公司签订的《房屋销售合同》系双方在协商一致、等价有偿的原则下订立的，双方意思表示真实，且合同内容不违反法律规定，原审法院认定该合同为有效合同正确。被上诉人所建海景湾观海楼工程竣工后虽经验收为优良工程，但该房屋在交付上诉人使用过程中存在渗水问题，经海南省诉讼证据鉴定中心进行鉴定，确认房屋渗水的根本原因是房屋的墙体为空心砖，混合砂浆松散，强度低，墙面抹灰不密实，条砖缝不严。上述房屋质量问题已经影响了上诉人的正常生活，侵害了上诉人的合法权益，故被上诉人应对房屋存在渗水进行维修并经有关部门检验合格后，上诉人才付清尚欠的购房余款，否则，双方解除合同，退房退款。上诉人入住该房屋不久即发现渗水，被上诉人亦对该房屋的渗水问题作过返修预算，且进行过维修，但被上诉人未尽到应尽的维修义务，致使渗水问题仍未解决，故被上诉人称该房屋已超过保修期，理由不成立，本院不予支持。《房屋销售合同》没有明确约定上诉人支付购房款及办理按揭贷款的期限，上诉人除了支付30％的购房款外，对尚欠70％的购房款上诉人以被上诉人出售的房屋存在质量问题，被上诉人维修义务的履行应先于其付款义务的履行为由提出抗辩，理由成立，应予支持。原审法院认定上诉人入住该806房后未依约付清购房款而应承担违约责任不正确。因双方只对上诉人因质量有重大技术问题和重大隐患而退房后被上诉人按总房款5％向上诉人支付补偿金作了约定，但上诉人已入住该楼X房多年，在法院判令被上诉人对该房进行维修解决渗水问题前，上诉人提出反诉要求退房并且由被上诉人支付补偿金，理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，但适用法律错误，且实体处理欠妥，应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2项的规定，判决如下：
一、撤销海口市新华区人民法院(2000)新民初字第X号民事判决第一项；
二、维持海口市新华区人民法院(2000)新民初字第X号民事判决第三项；
三、变更海口市新华区人民法院(2000)新民初字第X号民事判决第二项为：被上诉人北京港澳实业股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三个月内对上诉人罗某某所购海景湾花园观海楼X房渗水问题进行维修，并经海南省建筑工程质量监督站检验合格。否则，解除双方签订的《房屋销售合同》，即被上诉人退还上诉人已付购房款（略）元，上诉人返还被上诉人房屋；
四、如被上诉人北京港澳实业股份有限公司对上诉人罗某某所购海景湾花园观海楼X房渗水问题进行维修，并经海南省建筑工程质量监督站检验合格，上诉人罗某某应于房屋检验合格的次日起十五日内支付购房款（略）元给被上诉人北京港澳实业股份有限公司。如逾期付清，则按中国人民银行规定的同期贷款最高利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费（略）元、鉴定费3000元，合计（略）元，由被上诉人北京港澳实业股份有限公司负担，反诉案件受理费6858元，由上诉人罗某某负担。二审案件受理费（略）元，由上诉人罗某某负担20％即3438．80元，被上诉人北京港澳实业股份有限公司负担80％即（略）．2元。
本判决为终审判决。
审判长李燕
审判员胡曙光
审判员蔡红曼
二○○○年十二月二十六日
书记员覃文
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