上诉人（一审被告）广西金旺角酒店投资有限公司。
法定代表人傅某。
委托代理人赵某某。
委托代理人孙某某。
被上诉人（一审原告）周某。
委托代理人王某某。
上诉人广西金旺角酒店投资有限公司（以下简称金旺角公司）因与被上诉人周某劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月20日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月21日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人金旺角公司的委托代理人赵某某、孙某某，被上诉人周某的委托代理人王某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：周某于2009年11月23日到金旺角公司处工作，于2010年12月27日以个人发展原因为由向金旺角公司书面申请辞职，金旺角公司于2010年12月30日同意周某辞职。周某2009年11月23日至2010年2月28日试用期月工资为1500元。此后在职某间工资为2400元。在周某劳动存续期间，双方未签订劳动合同。因周某与金旺角公司在劳动合同的签订等问题上产生纠纷，周某于2011年5月30日向一审法院提起诉讼，并提出要求金旺角公司支付其2009年12月23日至2010年12月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额31492元、约定试用期的赔偿金2400元、不足试用期工资差额840元、解除劳动关系的经济补偿金3600元、失业金损失3444元并承担本案诉讼费用。金旺角公司亦于2011年6月8日向一审法院起诉，要求判决不应向周某支付2010年3月4日至2010年11月22日未签订劳动合同的双倍工资差额20722元。一审法院依法合并审理。
一审法院经审理认为：周某从2009年11月23日到金旺角公司处工作至2010年12月30日，双方劳动关系成立，合法有效，受法律保护。依照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。劳动合同除载明用人单位与劳动者的基本情况外，还应当具备劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件和职某危害防护等条款。金旺角公司主张周某于2009年11月23日递交的《职某申请书》即为双方的书面劳动合同，但该职某申请书仅表明周某希望获得的职某和劳动报酬，并不具备劳动合同应有的必要条款，因此职某申请书不能等同于劳动合同。劳动合同法第某十二条第某款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案周某主张其月工资为2400元，金旺角公司对此不予认可，认为周某转正后工资为1800元加上600元社会保险费。但是金旺角公司没有证据证明周某工资中包含单位应承担部分的社会保险费，故应承担举证不能的不利后果。周某转正后的工资应以2400元为准。因此，金旺角公司应当另行支付周某工作期间的一倍工资即31012.41元（试用期月工资1920元×2个月+2400元×11个月+2400元×7天/21.75天）。
关于未依法约定试用期的赔偿金2400元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第某九条第某款规定“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”第某十三条“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”周某于2009年11月23日到金旺角公司处工作，2010年12月30日辞职，其工作期限满一年不满三年，按规定试用期不得超过二个月，周某实际试用期从2009年11月23日至2010年2月28日为三个月，因此金旺角公司应当赔偿周某一个月的工资作为赔偿金，即2400元。
关于补足试用期工资差额840元的问题。周某试用期月工资为1500元，按照《中华人民共和国劳动合同法》第某十条规定“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”因此，在试用期金旺角公司应当向周某支付的工资标准为2400元/月×80%=1920元。对于差额部分420元/月×2=840元金旺角公司应当予以补足。
关于解除劳动合同关系的经济补偿金问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第某十八条、第某十六条规定的精神，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第某十七条第某款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”金旺角公司现没有证据证实其已为周某缴纳过社会保险费，应承担举证不能的责任。故金旺角公司应向周某支付一个半月工资标准的经济补偿金即3600元。至于周某要求金旺角公司赔偿失业金损失3444元的问题，参照《广西失业保险办法》的相关规定该请求合理，予以支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第某条、第某、第某七条、第某九条第某款、第某十条、第某十九条、第某十八条、第某十六条、第某十七条、第某十二条第某款、第某十三条的规定，该院判决如下：一、金旺角公司向周某支付2009年11月23日至2010年12月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额31012.41元；二、金旺角公司向周某支付未依法约定试用期的赔偿金2400元；三、金旺角公司向周某补足试用期工资差额840元；四、金旺角公司向周某支付解除劳动合同关系的经济补偿金3600元；五、金旺角公司支付周某失业金损失3444元。本案案件受理费20元，由金旺角公司承担。该款周某已预交10元，由金旺角公司随上述款项一并付清给周某。
上诉人金旺角公司上诉称：一、本案涉及的诉讼程序及仲裁程序都违法。1、诉讼程序违法表现如下：(1)本案有关劳动纠纷经过了劳动仲裁程序，上诉人对劳动仲裁裁决书不服，依法于2011年6月8日向一审法院提起独立的诉讼并已被受理，但一审法院未将上诉人给予应有的原告地位进行审理和判决，完全剥夺了上诉人在—审中应有的法律地位和诉讼权利，并导致上诉人作为原告的诉讼请求悬而未决，无所适从。(2)一审法院偏袒被上诉人，篡改、增加被上诉人的诉讼请求并予以支持，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。2、被上诉人在一审诉讼中明确提出了诉前的劳动仲裁程序违法的意见，在违法的仲裁程序下是不应该继续诉讼程序的；一审法院竟视而不见，在判决书中对此未作出任何认定，是错误的。二、一审判决对事实认定错误，适用法律不当，判决结果错误。1、上诉人与被上诉人有劳动合同。2009年11月23日被上诉人与上诉人签署形成了《职某申请书》，在《职某申请书》中双方就被上诉人的任职某门、职某、薪金等具体内容进行了确定，这表明原被告之间有劳动合同，且是劳动合同的书面表现形式。该《职某申请书》在法律事实上，已经是当事人双方之间签订的书面劳动合同。一审判决认为没有劳动合同而要求上诉人向被上诉人支付双倍工资，是十分错误的。2、被上诉人是出于其个人原因辞职，不应获得解除劳动关系经济补偿金。3、被上诉人不应获得失业金损失赔偿。在社会保险方面，上诉人与被上诉人也从无争议，在周某的《职某申请书》中已确定：被上诉人在试用期工资为1500元，之后为1800元。考虑到社保，将买社保的费用折为金额600元，在试用期后按月发放给周某，被上诉人的保险待遇已经通过这种金额发放的方式体现，上诉人从2010年3月起每月工资在1800元上加600元，按2400元标准计发。4、被上诉人转正后工资是1800元，而不是2400元(因为其中600元是社会保险待遇金额)，因此也不存在补足试用期工资差额的问题。三、被上诉人在上诉人处任职某间从未提出过解决劳动争议方面的要求，故应推定争议从被上诉人入职某开始起算，至提起仲裁时早已超过一年，即已经超过了仲裁时效期间。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，并支持上诉人一审中作为原告起诉的全部诉讼请求。
被上诉人周某答辩称：一审判决没有违反法定程序，也没有因为违反法定程序而影响正确判决的情况。一审法院接受了被上诉人诉讼增加诉讼，在上诉人认可下，按照合法程序进行了审理、质证。根据相关法律规定，当事人是应该在举证期限届满前提出增加诉请，但根据最高人民法院相关的司法解释精神，在辩论终结前增加诉请的，也应当予以采纳。上诉人的上诉请求没有法律依据，依法应当驳回。
本案双方当事人的争议焦点是：一审判决是否违反法定程序被上诉人周某的各项诉请有否事实及法律依据
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：关于本案一审判决是否违反法定程序的问题。被上诉人周某于2011年5月30日就其与上诉人金旺角公司的劳动争议纠纷向一审法院提起诉讼，上诉人金旺角公司于亦于2011年6月8日基于相同的诉讼请求向一审法院提起诉讼，一审法院将二案进行合并审理，并在庭审中告知双方当事人各自的诉讼地位，金旺角公司对己在案件中处于被告地位是认可且未提出异议，虽然一审法院的未将金旺角公司的诉请在判决书中列明，但在判项中已对金旺角公司诉求实际已作出了判决，所以一审法院只是在本案的程序方面存在瑕疵，但不影响本案的判决结果。金旺角公司上诉认为本案的仲裁程序违法，本院（2011）南市民一特字第X号民事裁定书对此进行了终审裁定，该裁定对金旺角公司的该诉请已作明确说明，并对该公司的诉求予以驳回，故本院对此不再赘述。周某在一审庭审中变更其诉讼请求，对此，一审法院已示明金旺角公司是否需要新的答辩期，金旺角公司表示放弃，故金旺角公司的此上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于被上诉人周某的各项诉请有否事实及法律依据的问题，周某于2009年11月23日到上诉人金旺角公司工作至2010年12月30日，双方此期间的劳动关系成立，但未签定书面劳动合同。金旺角公司上诉主张周某所递交的《职某申请表》即为双方的书面劳动合同，但该表仅表明周某希望得到的职某及相应的薪金，不具备劳动合同应有的必要条款，《职某申请表》并不等同于劳动合同，故金旺角公司主张其与周某签订劳动合同的理由无事实依据，本院不予支持。金旺角公司上诉主张周某转正后工资为1800元／月加上单位应承担600元／月社会保险费，按2400元标准发放工资，但金旺角公司未能举证证明周某的工资中包含单位应承担的社会保险费，故一审支持周某主张其工资2400元／月正确。争议双方均认可周某的实际试用期限为三个月，虽然周某最终只在金旺角公司工作一年多，但双方劳动关系的终止是周某以个人发展原因为由提出的辞职某得到金旺角公司的同意，解除劳动合同是双方协商一致的结果，周某未在金旺角公司工作满三年的原因不可归责于金旺角公司，因此，周某要求金旺角公司支付未依法约定试用期的赔偿金2400元、补足试用期工资差额840元的主张，本院不予支持。周某至2010年2月23日试用期限已满三个月，金旺角公司本应与之签订劳动合同而未签订，故周某要求其支付2010年2月23日至2010年12月30日未签订劳动合同的双倍工资差额24772元（2400元×10个月+2400元×7天／21.75天）依法有据，本院予以支持。由于周某以个人发展原因为由向金旺角公司书面申请辞职，不属于《中华人民共和国劳动合同法》中用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，也不符合《失业保险条例》规定的可以领取失业保险金的条件，故周某要求金旺角公司支付解除劳动关系经济补偿金和失业金损失，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第(一)、（三）项，第某百五十八条的规定，判决如下：
一、撤销南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决第某、三、四、五项判决主文；
二、变更南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决第某项为：上诉人广西金旺角酒店投资有限公司向被上诉人周某支付2010年2月23日至2010年12月30日未签订劳动合同的双倍工资差额24772元；
三、驳回被上诉人周某的其他诉讼请求。
一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人广西金旺角酒店投资有限公司负担。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院或与一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长蒙恪民
审判员陈茹
审判员李某
二○一二年六月四日
书记员李某
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第某百五十三条第某审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第某百五十八条第某审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
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