上诉人（原审被告、反诉原告）：汤某。
上诉人（原审被告）：常某甲。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：柳某。
被上诉人（原审被告）：常某乙。
上诉人汤某、常某甲与被上诉人柳某、常某乙合某纠纷一案，辽阳市中级人民法院于2010年10月8日作出（2010）辽阳民一重字第X号民事判决，汤某、常某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合某庭，于2011年1月10日公开开庭审理了本案。汤某的委托代理人、常某甲的委托代理人、柳某的委托代理人、常某乙及其委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：柳某与汤某、常某甲于2005年10月7日签订了共同经营管理灯塔市铧子吉庆选矿厂（以下简称吉庆选矿厂）的“合某合某”，合某期限2年（自2005年11月6日起至2007年10月30日止）；出资额及方式：1、合某人柳某投资人民币150万元流动资金，其中包括支付汤某30万元生产性支出；2、在合某人柳某投资人民币150万元流动资金用完，且不能正常某产的情况下，合某人汤某和常某应各投入或赊入生产需要的矿石等材料，维持正常某产；
资金使用情况：合某人柳某投入的150万元资金除汤某支出30万元外，只能用于支付工资、电费及日常某产费用，不可作其它用；
盈余分配与债务承担：1、盈余分配，三个合某人平均分配；2、债务承担，合某签订以前的债务从销售利润中分期偿还；
管理：柳某为合某负责人，对合某事业进行日常某理，委派生产厂长和现金出纳，其他合某人对生产进行监督与管理；
合某到期后的事项：合某到期后，对资产进行清算，先支付合某人柳某投入的150万元流动资金，然后分配剩余财产。
协议签订后，柳某向汤某支付了30万元，此款并未用于企业的生产经营。2006年7月1日，常某甲从合某企业拉走矿粉809.23吨，价值335,830.45元，汤某、常某甲在合某期间对该企业未作任何投入，现该企业的设备及产成品渣矿粉、贫矿粉约1000余吨，被一审法院依法查封。依据柳某的申请，2008年12月12日辽阳利德资产评估事务所（以下简称利德所）作出辽利德资评报字（2008）第X号评估报告，对该厂进行评估：总资产为人民币482,296.00元，其中（一）机械设备117,946.00元；（二）存货364,350.00元。2009年1月7日，经辽阳市永信会计师事务所有限公司（以下简称永信公司）作出辽永鉴报字（2009）X号审计报告对该厂合某经营期间（2005年11月7日-2008年12月9日）经营情况及债权、债务进行审计，审计结果：一、资产类818,126.45元，1、应收款335,830.45元（指常某乙、常某甲拉走的矿粉）。2、存货364,350.00元。3、固定资产机械设备117,946.00元；二、负债类57,392.85元（工人工资）；三、所有者权益760,733.60元，1、投资2,187,181.70元，2、亏损1,426,448.10元；四、经营期间销售收入472,359.00元；五、经营期间支出1,898,807.10元。汤某、常某甲在庭审质证过程中，对该审计鉴定报告所依据的材料的真实性及合某性均提出异议。
2007年11月27日，柳某向一审法院提起诉讼称，2005年11月7日，柳某同汤某、常某甲经充分协商后达成一致意见，后签订了“合某合某”组建成三人合某企业，经营吉庆选矿厂，合某约定，柳某投资150万元（后实际投入216万元），汤某出选矿厂的经营权，常某乙是选矿厂企业所在地村书记出干股。三人合某各持三分之一股份。合某约定三合某人共同经营管理，利润平均分配。合某期限为二年（2005年11月26日-2007年10月3日），合某约定“合某到期后，对资产进行清算，先支付给合某人柳某投入的150万元（实际投入216万元）流动资金，然后分配剩余财产”。合某履行到2006年7月1日时，常某甲同常某乙抢走成品铁矿粉1500余吨，价值100余万元，导致企业没有流动资金停产至今。现合某已到期，汤某、常某甲、常某乙拒绝履行合某义务。
汤某辩称，一、柳某提供的数据是投入216万元，用于生产282,342.00元，相差188万元，这么多钱都哪去了，显然只投入28万元。二、柳某经营期间两次铁粉共计收入79万元，但只上账427,359.00元，其中第一次2005年12月卖给沙浒姓杨的37万元，2006年5月卖给辽中球团厂42万元。柳某隐瞒收入。三、柳某承包经营管理2年，只生产1个月，停产近23个月就说有人抢铁粉，给汤某及其他合某人造成重大损失。四、现在工厂设备是原五个合某人建厂时购置的，工厂现在铁粉是柳某进厂前原合某人生产的，都与柳某无关，柳某无权清算，更无权无偿占有。请求驳回柳某的诉讼请求。
常某甲辩称，1、审计程序违法，进行审计时没有告知常某甲；2、账目未经双方确认；3、常某甲没有抢走铁矿粉1500吨，柳某擅自改造企业机器。请求驳回柳某的诉讼请求。
常某乙辩称，柳某、汤某与常某甲所签合某协议与其无关，常某乙抢走矿粉的事实不符，有公安机关可以证明是还债了，并提供了欠款48,470.00元和欠矿石款520,097.00元的明细表可证明。
汤某提起反诉称，合某企业实际上是柳某一人出资，一人经营，在经营期间，由于柳某擅自停产，致使汤某损失利润分红40万元，停产后对设备未进行维护保养，使设备锈蚀，已无法正常某转。请求判令1、柳某赔偿因其违约给汤某造成的利润损失40万元；2、判令柳某偿还外债54万元；三、判令柳某将企业设备恢复到其承包时设备能正常某转状态及恢复原现场存货铁粉1200吨；4、反诉费由柳某承担。
柳某辩称，1、汤某所述不实，柳某并非无故停产，而是合某履行到期以及柳某与汤某等共同经营期间因其他合某人私自拉走铁粉等原因所造成，柳某并无过错；2、汤某请求数额没有法律依据及相关证据，所谓年分红20万元无经营利润相支持，亦无法律规定及合某约定，为此柳某不予认可；3、关于汤某称存放铁粉及企业外债一事，柳某认为，原企业并无铁粉，外债应从利润中偿还，而企业承包期间并无生产利润，因此，依据约定不应由柳某偿还。综上所述，请求驳回汤某的反诉请求。
常某甲、常某乙同意汤某的反诉请求。
一审法院认为，柳某与汤某、常某甲于2005年11月7日所签订的合某合某是当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，合某有效。柳某要求清算后返还投资款的诉讼请求，应予支持。
关于汤某、常某甲提出的进行司法鉴定时未通知其到现场，鉴定程序违法的抗辩理由，经一审法院技术部门通知后，汤某、常某甲到一审法院表示由一审法院指定鉴定机构，并签字，当时技术部门就向其告知了到现场的时间，但汤某、常某甲并未按时到达，所以，此抗辩理由不能成立。据此，利德所作出的辽利德资评报字（2008）第X号评估报告和永信公司作出的辽永鉴报字（2009）X号审计报告合某、有效，可以作为认定案件事实的依据。
关于常某乙的诉讼主体资格问题，因常某乙并非是合某的相对人，其不具备作为本案被告的主体资格，柳某要求常某乙承担民事责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于经营期间亏损1,426,448.10元的问题，应由合某人共同承担，即柳某承担475,482.70元、汤某承担475,482.70元、常某甲承担475,482.70元。
关于常某甲拉走的价值335,830.45元的矿粉问题，汤某、常某甲称该矿粉系原合某人的财产，并不是本案合某人经营期间所生产的产品，并由证人出庭作证，证人在庭审中称，其在公安机关出证是经柳某的授意，当时柳某答应做作完证给他几十万，但后来并没有得到钱，所以，现在又来为汤某出庭作证。据此能够认定，证人与柳某之间存在利害关系，其证言一审法院不予采信。汤某、常某甲不能提供其他证据证明此矿粉为原合某企业财产，该矿粉是常某甲擅自进行的处理，价款应予返还。
关于汤某提出的，请求1、判令柳某赔偿因其违约给汤某造成的利润损失40万元；2、判令柳某偿还外债54万元；3、判令柳某将企业设备恢复到其承包时设备能正常某转状态及恢复原现场存货铁粉1200吨的诉讼请求，因未能提供相关证据予以证明，其反诉请求，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合某企业法》第四条、第十一条、第十二条、第十四条、第二十一条、第五十七条第一款第（一）项、第五十九条第一款、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第六十四条及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、合某企业现存渣矿粉、贫矿粉及柳某于签订合某协议后所购置的机械设备（价值117,946.00元），归柳某所有；二、常某甲于判决生效之日起十日内，返还柳某铁矿粉款335,830.45元；三、汤某于判决生效之日起十日内，返还柳某投资款300,000.00元；四、汤某、常某甲于判决生效之日起十日内分别返还柳某合某企业经营期间的亏损475,482.70元；五、合某经营期间所欠工人工资57,392.85元，由柳某偿还；六、驳回柳某的其它诉讼请求；七、驳回汤某的反诉请求。案件受理费24,080.00元，由汤某负担12,040.00元，常某甲负担12,040.00元；保全费5,000.00元，由汤某负担2,500.00元，常某甲负担2,500.00元；评估及审计费20,000.00元，由汤某负担10,000.00元、常某甲负担10,000.00元；反诉费6600.00元，由汤某负担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
汤某的上诉请求和理由是：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定柳某在签订《合某合某》时给付汤某的30万元系其合某投资款，与事实不符；一审判决依据的审计报告结论不准确，不能作为定案依据；一审判决认定现场存放的1000多吨矿粉归柳某所有错误；一审判决认定合某经营期间的亏损由3个合某人各自承担三分之一错误。二、一审判决驳回汤某的反诉请求错误。柳某一人经营管理期间是选矿行业盈利高峰，因其擅自停产，造成汤某至少每年损失20万元，总计40万元的利润损失，对此柳某应做出赔偿；原合某企业存放在现场的1000多吨矿粉应柳某返还给汤某；柳某擅自停产且对原合某企业的机器设备不予维护，致使机器设备全部锈蚀，无法正常某转使用，用电指标被电业局收回。汤某要求柳某恢复原状的反诉请求，事实清楚、证据充分，恳请法院予以支持。综上，汤某认为一审判决存在认定事实错误，希望法院查明事实，依法改判撤销一审判决第一、三、四、七项，并支持汤某的反诉请求。
柳某辩称：一、签订合某协议时给付汤某的30万元应属于合某资金，企业清算后给付汤某的30万元也应返还；二、一审法院根据柳某的申请委托的评估和审计程序合某，结果真实、合某、有效；三、柳某在合某企业经营期间无任何违约行为，停产系因常某乙、常某甲抢走铁矿粉造成；四、根据合某约定，合某企业清算后，应优先支付柳某投资款150万元，将现存的矿粉抵作投资款给付柳某符合某定；五、汤某提出的反诉请求，未能提供相关证据予以证明，一审判决予以驳回正确。综上，请求本院驳回汤某的上诉请求。
常某甲辩称：30万元是汤某和柳某二人之间的给付内容，并未用于生产，因此一审关于30万元的判决是正确的。其他同意汤某的上诉意见。
常某乙辩称：没有意见。
常某甲的上诉请求和理由是：一、一审判决认定合某企业现存渣矿粉、贫矿粉归柳某所有，无事实及法律依据。合某企业财产应归合某人共有，归柳某个人所有于法无据；确定渣矿粉、贫矿粉价值的利德所的评估程序违法，矿粉归柳某所有侵犯了常某甲的合某权益。二、常某甲无返还铁矿粉335,830.45元的义务。在合某前原企业就有1200吨矿粉存在，且卖铁矿粉是为偿还原企业所欠的债务，是柳某同意的。此案已经灯塔市公安局调查，常某甲承担此矿粉款于法无据。三、亏损475,482.70元。合某协议签订后，企业只生产经营1个月即停产。依协议约定，柳某投入的资金只能用于支付工资、电费及日常某产性支出，柳某提供的明细支出中已明确与协议约定不符。依据合某协议约定，重大事项由三合某人表决同意，但柳某在未经其他两合某人同意的情况下，擅自改造选矿厂机器，购买不到低品位矿粉时被迫停产，损失是由柳某的过错造成的，不应由常某甲来承担因柳某过错而造成的经济损失，应在合某的范围内由柳某来承担损失。四、一审判决时评估、审计报告已超过1年有效期，适用评估、审计报告确认库存矿粉价值无法律依据。五、一审判决将库存矿粉及机械设备等抵顶柳某投资款，但在计算亏损时未将抵顶的投资款从亏损总额中扣除。综上，一审法院认定事实不清、证据不足，请求本院撤销一审判决第一、二、四项，依法改判。
柳某辩称：一、合某企业现存的矿粉归柳某所有符合某同约定；二、常某甲应返还私自拉走的铁粉；三、企业亏损并非柳某的责任。综上，请求驳回常某甲的上诉请求。
汤某辩称：一审判决第二项确定的矿粉应属于合某财产。
常某乙辩称：没有意见。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
另查明，《合某合某》签订之前，汤某与吉庆选矿厂签订《对外出租选矿协议书》，约定由吉庆选矿厂5个股东之一的汤某于2005年10月10日至2007年10月10日租赁该选矿厂，汤某每年给付其他4个股东租金5万元，且要保证机械、各种设备完好。常某乙亦是吉庆选矿厂的5个股东之一。
本院认为，柳某与汤某、常某甲签订的《合某合某》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审法院认定其合某有效是正确的。汤某与吉庆选矿厂签订《对外出租选矿协议书》，取得了该厂的经营权，并以该经营权及原厂房、设备等与柳某、常某甲合某经营。《合某合某》约定，由柳某出资，汤某和常某甲在柳某的投资用完而不能正常某产的情况下投入或赊入生产需要的矿石等材料。但《合某合某》实际履行过程中，汤某、常某甲未做其他投入。柳某与汤某、常某甲在履行《合某合某》中产生纠纷，且《合某合某》已经到期，柳某提起诉讼，请求分配合某财产。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：合某终止时，对合某财产的处理，有书面协议的，按协议处理……故本案应当按照各方当事人所签订的《合某合某》的约定对合某财产进行分配。《合某合某》中约定，柳某、汤某、常某甲平均分配盈余，……合某到期对资产进行清算后，先支付柳某投入的150万元，再分配剩余财产。故对涉案合某财产进行分配，应在对合某财产清算的基础上，先返还柳某投资款，之后如有盈余，再由柳某、汤某、常某甲平均分配。
关于《合某合某》中约定的支付汤某的30万元。《合某合某》中约定：柳某投资150万元流动资金，其中包括支付汤某30万元生产性支出；该合某还约定：合某到期后，对资产进行清算，先支付合某人柳某投入的150万元流动资金，然后分配剩余财产。通过以上约定可以认定，柳某投资时给付汤某的30万元，应包含在合某到期后先支付给柳某的150万元之内，只是该30万元在柳某投资之时设定了专门的用途，因此该30万元应由汤某返还。汤某提出的一审判决认定柳某在签订《合某合某》时给付汤某的30万元系其合某投资款与事实不符的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院判决汤某返还柳某投资款30万元，并无不妥。
关于涉案合某财产的清算。本案第一次一审期间，一审法院委托利德所对涉案合某企业资产进行了评估，委托永信公司依据柳某提供的涉案合某企业经营期间的账目对柳某、汤某和常某甲合某经营期间的经营情况进行清算审计。现汤某上诉提出，审计报告结论不准确，不能作为定案依据；常某甲上诉提出，利德所的评估程序违法，且评估、审计报告已超过1年有效期。经查阅一审法院卷宗，一审法院根据柳某的申请，并征求各方当事人的意见，由一审法院技术处委托利德所和永信公司进行评估和审计，且利德所的评估报告及永信公司的审计报告均经过各方当事人质证，符合某关程序规定。虽然利德所的评估报告中说明评估报告的有效期为1年，但本案一直在诉讼之中，第一次一审辩论终结时，仍处于该评估报告的有效期内，故常某甲提出的该评估报告已经超过有效期的上诉主张不能成立，本院不予支持。汤某、常某甲未能提供足以反驳利德所的评估报告和永信公司的审计报告的证据，故汤某、常某甲提出的利德所的评估报告和永信公司的审计报告不能作为定案依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。依据永信公司的审计报告，涉案合某企业经营期间销售收入为472,359.00元，支出为1,898,807.10元，经营期间亏损为1,426,448.10元，而合某企业的投资为2,187,181.70元，则涉案合某企业终止时清算后账目中的净资产为760,733.60元，应作为涉案合某终止后的可分配财产。《合某合某》还约定，柳某为合某负责人，对合某事业进行日常某理，委派生产厂长和现金出纳……合某履行中亦是由柳某负责涉案合某企业的管理和经营，企业账目由柳某管理。故企业清算后账目中的净资产760,733.60元，除柳某支付给汤某的30万元外，其余由柳某掌握。
关于审计报告中的应收款335,830.45元及涉案合某企业外债。该335,830.45元应收款系2006年7月1日常某甲拉走的809.23吨矿粉的价值，常某甲主张该矿粉用来归还涉案合某前吉庆选矿厂所欠债务。汤某亦在反诉中提出由柳某偿还涉案合某企业所欠外债54万元。《合某合某》约定，合某签订以前的债务从销售利润中分期偿还。依据永信公司的审计报告，本案合某经营期间亏损，未产生销售利润，不具备《合某合某》约定的偿还吉庆选矿厂合某前债务的条件。且汤某和常某甲未能提供《合某合某》签订后，各方当事人对吉庆选矿厂在涉案合某之前的债务进行明确并交接的证据。常某甲提出的价值335,830.45元的矿粉用于偿还合某企业外债，其无返还义务的上诉主张，以及汤某提出的要求柳某偿还涉案合某企业所欠外债54万元的反诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决常某甲返还柳某矿粉款335,830.45元，对汤某提出的要求柳某偿还涉案合某企业所欠外债54万元的反诉主张予以驳回，并无不妥，该335,830.45元应收款应作为涉案合某终止后的可分配财产。
关于审计报告中的364,350.00元存货。该存货系合某终止后吉庆选矿厂内现存的矿粉，汤某和常某甲主张合某前吉庆选矿厂场地内存有一定量的矿粉，且汤某反诉要求柳某恢复原现场存货铁粉1200吨。《合某合某》关于合某企业存放的矿粉的约定为，场地存放矿粉的价值始终保持在150万元以上。汤某和常某甲未能提供《合某合某》签订后，各方当事人对吉庆选矿厂场地内的矿粉予以明确并交接的证据，对《合某合某》签订时场地内的矿粉数量，本院无法确认，一审法院判决合某企业现存的矿粉归柳某所有，并无不妥。常某甲提出的合某企业现存矿粉归柳某所有错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院对汤某提出的要求柳某恢复原现场存货铁粉1200吨的反诉主张予以驳回，并无不妥。待汤某和常某甲取得相关证据后，可另行主张权利。现吉庆选矿厂场地内价值364,350.00元的矿粉应作为涉案合某终止后的可分配财产。
关于审计报告中的117,946.00元机械设备。该117,946.00元机械设备系涉案合某企业经营期间柳某购置，应属于柳某在该企业的投入，该企业清算时，已计算在柳某的投入中，应包含在760,733.60元企业清算后账目中的净资产中。《合某合某》约定，企业清算后先返还柳某的投入，一审法院将柳某于合某协议后所购置的机械设备作为其投入的一部分判决归柳某所有并无不妥。
关于审计报告中的57,392.85元工人工资。《合某合某》约定，柳某投入的150万元资金除汤某支出30万元外，只能用于支付工资、电费及日常某产费用。该57,392.85元工人工资，应属于柳某在涉案合某企业的投入，已经计算在2,187,181.70元柳某投入款中，且一审判决该57,392.85元工人工资由柳某支付，各方当事人均无异议，故该57,392.85元工人工资不应作为涉案合某终止后的可分配财产。
据此，涉案合某企业终止清算后可向合某人分配的财产为：应收款335,830.45元，涉案合某企业场地内价值364,350元的存货，企业清算后账目中的净资产760,733.60元，合某1,460,914.05元。根据《合某合某》中关于合某企业到期后财产分配的约定，现涉案合某企业资产清算后不足柳某在合某企业中的投入，则该合某企业现有的价值1,460,914.05元资产应按《合某合某》的约定返还柳某。一审法院关于涉案合某资产的分配方案并无不妥。
关于审计报告中的1,426,448.10元合某企业经营期间的亏损。
根据审计报告，涉案合某企业经营期间的销售收入472,359.00元，支出1,898,807.10元，亏损1,426,448.10元。该1,426,448.10元亏损系该企业经营期间的经营亏损，而非该企业的亏损。该企业经审计、清算，可供合某人分配的净资产为1,460,914.05元，并未出现负资产的情况。且根据《合某合某》的约定，以及实际履行情况，涉案合某企业实际由柳某投资，汤某和常某甲未做其他投入，并一直由柳某经营、管理，柳某应对该企业的经营情况承担责任。故一审法院在对涉案合某企业财产分配后，判决汤某、常某甲分别返还柳某合某企业经营期间的亏损475,482.70元不妥，本院予以纠正。汤某提出的一审判决认定合某经营期间的亏损由3个合某人各自承担三分之一错误，常某甲提出的一审判决将库存矿粉及机械设备等抵顶柳某投资款，但在计算亏损时未将抵顶的投资款从亏损总额中扣除的上诉主张，本院予以支持。
关于汤某反诉提出要求柳某赔偿因其违约给汤某造成的利润损失40万元。因汤某未能提供证据证明其该项主张，故一审法院对汤某的该项反诉请求予以驳回，并无不妥。待汤某取得相关证据后，可另行主张权利。
关于汤某提出的要求柳某将企业设备恢复到其承包时设备能正常某转状态的反诉请求。关于涉案合某企业设备，各方当事人在涉案《合某合某》中并未做出相关约定，亦未在该合某签订后合某经营时对企业设备予以明确并交接，汤某未能提供相应的证据证明其该项主张，一审法院对汤某的该项反诉请求予以驳回，并无不妥。
综上，一审判决对涉案合某企业经营期间的亏损的分配不妥，本院予以调整；对汤某的反诉请求予以驳回，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽阳市中级人民法院（2010）辽阳民一重字第X号民事判决的第一、二、三、五、六、七项；
二、撤销辽阳市中级人民法院（2010）辽阳民一重字第X号民事判决的第四项。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24,080.00元，保全费5,000.00元，评估及审计费20,000.00元，二审案件受理费19,693.00元，合某68,773.00元，由柳某负担35,453.00元，汤某负担19,530.00元，常某甲负担13,790.00元。一审反诉费6,600.00元由汤某负担。
本判决为终审判决。
审判长唐学峰
代理审判员王刚
代理审判员赵碧涛
二O一一年十二月二日
书记员孙梦依
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