海南省海南中级人民法院
刑事判决书
(2000)海南刑终字第X号
抗诉机关通什市人民检察院。
原审被告人黄某某，男，X年X月X日出生于海南省万宁市，汉族，初中文化程度，原任通什市对外经济(集团)公司经理，住（略）。因本案于1998年9月15日被拘留，同年9月28日被逮捕，1999年9月22日被取保候审在家。
通什市人民法院审理通什市人民检察院指控原审被告人黄某某犯贪污罪、挪用公款罪一案，于二000年九月二十五日作出(2000)通刑重字第X号刑事判决。通什市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院海南分院指派检察员吴某明、李军出庭履行职务。原审被告人黄某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1994年7月12日，被告人黄某某将通什市对外经济(集团)公司的一辆北京牌吉普车以4万元的价格卖给通什市人民法院林某某，被告人黄某某先后将1．3万元交付公司入帐，将2．7万元用于联系承建加来飞机场的项目上，该项目曾在公司会议讨论后，被告人黄某某和吴某某(项目联系人)，刘某(中国银行海口市机场分理处职员)等五人一起到成都至北京托人争取该项目。该款用完后，黄某某没有及时报帐，为了应付查帐黄某某以上海沪通电子仪器厂夏战秋的名义写一张借公司2．7万元和我去北京办事的借条，在公司财务1997年7月30日第X号记帐凭证挂了帐。被告人黄某某辩称，2．7万元是挂记上海沪通电子仪器厂借款，实际上是我借他人名义借款挂帐，其用途是我和刘某、吴某某等五人去北京办事的差旅开支。被告人黄某某的辩解理由成立。公诉机关指控被告人黄某某已报帐2．7万元归其使用，无事实根据，不予认定。1995年11月至1996年1月，陈家全协助通什市对外经济(集团)公司所属的金都大厦第四层和底层39平方米铺面办理房产证，需要手续费6万元，陈家全三次用借条和收条各次分别借(收)1万、2万、3万元，经被告人黄某某签字后，公司财务报了帐。1996年9月11日，被告人黄某某在一张维修材料费金额为（略）元的发票背面签字“冲黄某某代借付款项”，以该发票来财务冲其借款。公司财务以办房产证于1996年9月30日第X号记帐凭证记帐，借方：会计科目及细目为固定资产＿＿通海大厦3万元，贷方：会计科目及细目为其他应付款＿＿集团公司3万元。以上财务事实表明，第X号记帐凭证没有记载冲减黄某某的借款，维修材料费的发票也没有以现金支付。被告人黄某某辩解称，维修材料费（略）元的发票是冲其借款3万元(其中借给刘某1万元、借上海汇款2万元)。被告人黄某某辩解理由成立，公诉机关对被告人黄某某用维修材料费3万元的发票，多报房产证费3万元，已归其使用的指控，不予认定。1995年4月11日，被告人黄某某以个人名义向福建万安公司借30万元。之后，福建万安公司将30万元汇到黄某某的活期存折上，黄某某将27万元给会计入公司帐，3万元用于其他开支。检察机关在侦查此案时，从被告人黄某某身上提取一张他人代写的“庄亚三已收到3万元利息款”的收条。被告人黄某某的辩护人认为，3万元不是公款，检察机关从被告人身上提取的收条，不表明被告人有实施挪用公款的行为。其辩解理由成立，应予采纳。公诉机关指控被告人黄某某挪用公款的证据不足，不予认定。因此，被告人黄某某贪污、挪用公款的证据不足，检察机关指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人黄某某无罪。
检察机关抗诉认为，被告人黄某某假借冒夏战秋名义自写借条，虚构与夏战秋一起去北京出差办事的事实，从而侵吞了公司的卖车款2．7万元。被告人黄某某用一张“维修费、材料费”发票报帐3万元，从中占为己有。被告人黄某某以公司的名义向通什市福建万安公司借30万元，其用付利息为名从中挪用公款3万元。
经审理查明：1995年4月17日，被告人黄某某假冒上海沪通电子仪器厂夏战秋的名义写下“借到通什市对外经济集团公司现金2．7万元”的借条，黄某某以领导身份批示，“此款是借给上海沪通电子仪器厂夏厂长和我一起去北京办事用。”公司出纳冯某某付给黄某某现金以后，会计在1997年7月30日1字第X号记帐凭证，记借方科目：其他应收款＿＿上海沪通电子仪器厂（略）元，贷方科目：现金＿＿通什市外经集团公司冯某某。被告人黄某某辩称，2．7万元是挂记上海沪通电子仪器厂借款，实际上是我借他人的名义借款挂帐。此款用于我和刘某、吴某某等五人去北京办事的开支。经查该公司财务帐的其他应收款＿＿上海沪通电子仪器厂确实挂欠（略）元。黄某某曾代为上海沪通厂在本公司取过汇款2万元，黄某某在借条上批字的内容也说明此借款与其有密切的关系，可以认为，实际上此借款挂帐是与黄某某有牵连的挂帐。如果要认定此款已被黄某某占有尚缺乏证据。况且被告人辩解此款用于我和刘某、吴某某等五人去北京办事开支，经查证人刘某、吴某某、冯某某、梁某某、罗某甲等人证实确有其事。故此，认定2．7万元被黄某某侵吞的证据不足。1996年9月11日，被告人黄某某找来一张销售发票，摘要写维修费、材料费，金额为（略）元，黄某某在发票背面签字“冲黄某某代借付款项”。财务会计于96年9月30日第X号记帐凭证，摘要写明办房产证，借方科目为固定资产＿＿通海大厦3万元，贷方科目为其他应付款＿＿集团公司。经查该公司财务帐较乱，会计将黄某某的欠款有时记在其他应付款＿＿集团公司，有时记在其他应收款＿＿黄某某。被告人黄某某辩称，用销售发票以材料费维修费（略）元冲其代付借款3万元，其中1万元是刘某向他要的，另外2万元是借给上海沪通电子仪器厂的。经查，证人刘某证实向黄某某要过1万元做为公司办理承建机场的活动经费，本案发生后刘某已将8200元交给了检察院。上海沪通电子仪器厂确实汇给通什市对外经济集团公司银行帐户2万元，夏战秋证实黄某某交给其2万元现金，经二审检察机关当庭举出新的证据，黄某某分三次从其公司财务会计处代为上海沪通电子仪器厂领取现金2万元，被告人黄某某当庭辩认其领条属实。故此，被告人以销售发票冲其代付借款3万元，其中给刘某1万元为办理承建机场的活动经费属实，不应定为侵吞公款。另外2万元确实给了夏战秋，但黄某某又从其公司代上海沪通厂领走现金2万元，被告人黄某某多冲代付借款2万元，应认定为贪污。1995年4月11日，被告人黄某某以个人名义向通什市福建万安公司借款30万元，万安公司将30万元汇到黄某某活期存折帐户上，黄某某将27万元交给会计罗某甲入帐，余下3万元仍留在其活期存折上。检察机关以会计作帐的进帐单等书证和证人罗某甲的证言来证明被告人黄某某以公司的名义向万安公司借的30万元，经查会计作帐缺乏诸如黄某某的借条或其他说明是其公司借款的文字依据，而被告人黄某某给万安公司的借条及万安公司将款汇入黄某某个人帐户，有充分的书证能证明是黄某某个人的债务民事行为。故此，认定被告人黄某某挪用公款3万元证据不足。
本院认为，原审被告人黄某某利用职务之便，采用虚假的事实冲减其借款的手段，贪污公款（略）元，数额较大，其行为已构成贪污罪。检察机关抗诉部分有理，应予支持。原判以证据不足不予认定被告人黄某某贪污3．7万元和挪用公款3万元的判决是正确的，应予维持。原判因公诉机关举证不足而未予认定被告人黄某某贪污（略）元的犯罪事实，二审开庭时，检察机关举出新的证据，经当庭质证证实被告人黄某某采取虚假事实冲减其借款的手段贪污公款（略）元，本院予以认定。
依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第(三)项、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销通什市人民法院(2000)通刑重字第X号刑事判决。
二、原审被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年另八日。(刑期与已在看守所羁押一年另八日相折抵)
三、赃款二万元依法予以追缴，退还通什市对外经济集团公司。
本判决为终审判决。
审判长邓可大
审判员郭超光
代理审判员吴某金
二○○○年十二月十八日
书记员张奇志
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