上诉人（一审原告）北流市光华钢球厂，住所地广西北流市X镇X路X号。
法定代表人凌某。
委托代理人刘某某。
被上诉人（一审被告）广西平南河山水泥有限公司，住所地广西平南县X村。
法定代表人李某乙。
委托代理人朱某某。
上诉人北流市光华钢球厂（以下简称光华钢球厂）与被上诉人广西平南河山水泥有限公司（以下简称河山水泥公司）承揽合同纠纷一案，不服平南县人民法院（2011）平民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年3月26日受理后依法组成由审判员马荣兴担任审判长，审判员黄钰雄、李某乙华参加的合议庭，于同年4月9日公开开庭审理了本案。书记员刘某、速录员梁明燕担任记录。上诉人光华钢球厂的法定代表人凌某及其委托代理人刘某某，被上诉人河山水泥公司的委托代理人朱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2003年1月1日，光华钢球厂与河山水泥公司续签承包钢球《合同书》，约定：一、由乙方（光华钢球厂）全部投入五台磨机内所需的钢球、锻的基础上在生产过程中所消耗的钢球、锻由乙方拉到甲方（河山水泥公司）补充，合同期满后，五台磨机内及磨机外及厂内的钢球、锻归乙方所有；……二、结算方式：甲方第一年按35000元/月交承包金给乙方，第二年起按32500元/月交承包金……，……当月承包款限在下月20日前结清……；三、甲方清理出来的废钢球、锻无计价归乙方所有；四、甲方所需各种规格的钢球数量来补充，要提前一个星期通知乙方，乙方从接到通知之日起一个星期内送到甲方管辖地，卸车费用甲方负责，逾期不送，造成甲方的损失由乙方赔偿；五、本合同从2003年元月起至2013年6月30日止…….。合同签订后，双方均按合同履行义务。2008年1月20日，双方为提高钢球、钢锻使用寿命，提高磨机的产量和质量，又签订了《更换使用高铬钢球、钢锻协议书》，约定：一、从2008年元月起，甲方2至3个月更换一台磨机使用高铬钢球、钢锻（含铬大于11%），所需高铬钢球钢锻规格、数量由甲方提供给乙方生产……；三、甲方更换使用高铬钢球、钢锻后，乙方原承包费按42000元/月不变。所需补充高铬钢球、钢锻按甲方需要规格、数量供给甲方使用……。合同签订后，光华钢球厂按照河山水泥公司电话通知所需的钢球、钢锻规格、数量运送到指定地点，经河山水泥公司磅称验收，出具磅码单给光华钢球厂；使用后的废旧钢球经河山水泥公司磅称后由光华钢球厂拉走。2008年度光华钢球厂共供应钢球、钢段93.3吨给河山水泥公司使用；2009年度供应123.9吨；2010年1月至6月供应了58.8吨。从2010年6月7日之后，光华钢球厂没有继续供应钢球、钢段给河山水泥公司使用。2010年11月29日，光华钢球厂请求河山水泥公司支付承包金被拒绝。2011年1月28日，光华钢球厂再次请求河山水泥公司支付承包金也未果。2011年4月21日，光华钢球厂提起诉讼，请求河山水泥公司支付承包金。河山水泥公司以光华钢球厂从2008年起未能按照合同约定的数量和质量供给钢球、钢锻为由，抗辩不支付承包金。并认为光华钢球厂违约，导致其公司从2008年起从外购买钢球，造成其公司重大经济损失，向该院提起反诉，后河山水泥公司于2011年11月25日向撤回反诉。该院另制作（2011）平民初字第1081-X号民事裁定书，准许河山水泥公司撤回反诉。
一审法院审理认为：1、关于双方签订的《合同书》、《更换使用高铬钢球、钢锻协议书》是否有效问题。本案所涉及的二份合同是经双方协商所订，意思表示真实，没有违反法律法规，是有效的合同；2、关于河山水泥公司是否欠光华钢球厂承包金504000元，河山水泥公司应否承担违约责任问题。光华钢球厂请求河山水泥公司支付的承包金是从2010年5月至2011年4月，但从2010年1月至6月份光华钢球厂供应高铬钢球、钢锻58.8吨的情况看，其供货量还不到上一年度的一半。且2010年6月7日之后，光华钢球厂没有继续供应钢球、钢段给河山水泥公司使用。由此可认定光华钢球厂只履行合同到2010年6月份。根据《中华人民共和国合同法》第五条的规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。光华钢球厂履行了2010年5月和6月份约定的供货义务，河山水泥公司取得钢球、钢段使用，应支付承包金。因此，光华钢球厂请求河山水泥公司支付2010年5月份和6月份的承包金每月42000元共84000元及从起诉之日起按商业银行贷款利率支付的利息，符合法律规定，该院依法予以支持。但其请求的2010年7月至2011年4月的承包金及利息，因光华钢球厂并没有履行供货义务，其请求缺乏事实依据，该院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零九条的规定，判决：被告广西平南河山水泥有限公司应支付承包金人民币84000元及利息（利息从2011年4月21日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率计至本判决确定的履行期限最后一日止。）给原告北流市光华钢球厂。案件受理费8840元，由被告广西平南河山水泥有限公司负担1473元，原告北流市光华钢球厂负担7367元。
上诉人光华钢球厂不服一审判决，上诉称，一、一审认定本案为“凭样本买卖合同纠纷”定性错误。本案是“承包合同”纠纷而非“凭样本买卖合同”。上诉人是按被上诉人的要求完成工作，被上诉人支付承包金的合同，从合同的性质来看是承包关系，一审定性错误。二、一审仅凭某一时间供给的数量来推定合同只履行到2010年6月份，明显置承包的性质于不顾，以买卖关系来判定此案是极其错误的。三、上诉人在履行合同过程中并无违约行为，而被上诉人却不履行合同，首先违约。从2010年5月开始未支付承包金给上诉人，违反公平、诚实信用原则。综上所述，一审判决事实不清、证据不足、定性错误，请二审改判支付上诉人的诉讼请求，被上诉人应支付承包费504000元给上诉人。
被上诉人河山水泥公司口头答辩称，1、上诉人上诉的事实和理由与实际不相符，上诉人诉称一审判决认定的合同履行，只履行到2010年6月份的事实错误，事实上从2010年8月份起，上诉人就没有按照合同约定足额交钢球、钢锻给被上诉人，到此为止被上诉人只能从外部购买钢球、钢锻生产，这部分事实有我们提供的证据证实。也就是说，并不是上诉人在上诉状所说的每年只消耗几吨，从03年开始，每年就要100多吨来更换，如果按照上诉人说的是足额供货，那么我们怎么会外购钢球、钢锻使用，是违背常理的，所以一审查明的事实，从08年上诉人是没有足额供应钢球，是上诉人没有按照约定履行合同，是上诉人首先违约，没有按照约定全面履行合同，导致我们拖欠部分承包费用，其实上诉人也拖欠钢球，导致我们外购钢球，所以一审法院以公平原则判决，是正确的，应该维持一审判决。
经审理查明，一审查明的事实除“从2010年6月7日之后，光华钢球厂没有继续供应钢球、钢锻给河山水泥公司使用。”有误外，其他事实属实，本院予以确认。本院另查明，2004年承包金每月32500元，后变更为42000元；从2010年6月7日之后，河山水泥公司没有证据证明其已通知上诉人提供其所需的钢球、钢锻。二审中双方均明确表示不解除合同，愿意继续履行合同。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《合同书》和《更换使用高铬钢球、钢锻协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规禁止性规定，是合法有效的，双方应按约定履行各自的义务。但本案双方签订的合同实质上是承揽合同，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案上诉人是承揽人，其按照被上诉人指示（通知）完成特定工作（钢球、钢锻）向被上诉人交付该工作成果；被上诉人是定作人，其要求承揽人完成特定的工作（钢球、钢锻）并接受该工作成果、支付报酬。而一审认定为凭样品买卖合同是错误的，凭样品买卖合同是指当事人约定按货物样品确定买卖标的物的买卖合同，依该合同，出卖人交付的货物应当与当事人保留的样品具有相同的品质并且应当符合同种物的通常标准，其标的物的数量和价格是明确的。本案标的物的数量和价格并不确定，数量是按被上诉人所需（通知）确定，每个钢球、钢锻或每吨钢球、钢锻价格多少并无约定，实质上本案上诉人只收取固定的费用（承揽费，也就是上诉人认为的承包金），而按被上诉人的通知交付其所需的钢球、钢锻（不论钢球、钢锻的数量是多或少），故一审认定为凭样品买卖合同有误，本院予以纠正。对于在履行合同中谁违约的问题，因为上诉人交付钢球、钢锻是凭被上诉人的通知，从2010年6月以后没有证据能证明被上诉人已向上诉人发出过通知，要求上诉人提供钢球、钢锻，因此，上诉人没有供货的义务，不存在违约的行为，一审以上诉人2010年6月以后没有供货为由不支持6月份以后的承包金，显然与事实不符，本院予以纠正。而被上诉人从2010年5月起至今没有支付承包金给上诉人，按合同的约定每月的承包金限在下月20日前付清，故被上诉人存在违约，应承担相应的违约责任。综上所述，上诉人上诉理由成立，本院依法予以支持，一审判决有误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销平南县人民法（2011）平民初字第X号民事判决；
二、广西平南河山水泥有限公司支付承包金人民币504000元及利息（利息从2011年4月21日起按中国人民银行规定的商业银行同期同类货款利率计至付清之日止）给北流市光华钢球厂。
一审受理费8840元，二审受理费7600元，合计共16440元，由被上诉人广西河山水泥有限公司负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向平南县人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长马荣兴
审判员黄钰雄
审判员李某乙华
二○一二年五月四日
书记员刘某
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