上诉人（原审原告）黄某乙。
委托代理人唐某某。
委托代理人吴某某。
被上诉人（原审被告）南宁市华普正方泊车建设管理有限公司。
法定代表人李某丙。
委托代理人黄某丁。
委托代理人吕某。
上诉人黄某乙因与被上诉人南宁市华普正方泊车建设管理有限公司（以下简称华普正方公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月23日受理后，依法组成合议庭，并于2012年4月6日组织当事人就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人黄某乙及其委托代理人唐某某、吴某某，被上诉人华普正方公司的委托代理人黄某丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，黄某乙与华普正方公司于2009年1月1日、2010年1月1日、2010年5月1日三次签订书面劳动合同，其中2010年5月1日签订的劳动合同中第十条第二款第二项中约定，严重违反劳动纪律或华普正方公司依法制定的规章制度的，华普正方公司可以解除劳动合同。2009年7月21日，黄某乙在工作中受伤后住院治疗，住院诊断为：左眼周软组织挫伤、全某多处软组织挫伤。黄某乙出院后，于2009年9月18日至2010年9月3日又在广西中医某院第一附属医某仁爱分院治疗颈部肩部疼痛麻木，环枢关节半脱节等病症。后因黄某乙未按华普正方公司的通知在2010年7月14日回单位恢复工作，华普正方公司依制定的《协管员管理制度》第十章第78条“年累计旷工已达5天或月累计旷工3天以上的”的解除条件于2010年7月31日以黄某乙已累计旷工18天为由，决定自2010年8月1日起与黄某乙解除劳动合同。黄某乙收到通知后于2010年8月7日向华普正方公司投递尚在治疗的情况说明，并于2010年9月21日到华普正方公司处办理离职手续。
一审法院另查明，黄某乙提供的南宁市第一人民医某门诊病历出院记录的时间由“2009年8月1日”涂改为“2009年9月1日”，出院时间为2009年9月11日，住院天数亦经涂改，病历缺失第7、8页，病历的第9页有红墨水笔修改的内容为“颈部软组织挫伤”、“触痛点”、“全某两周”。2011年6月22日南宁市第一人民医某医某部出具《门诊病历及疾病证明补开说明》，说明内容：1、黄某乙的病历中红墨水笔修改记录是由上级医某审查后修改；2、黄某乙于2010年9月11日补开疾病证明书。南宁市第一人民医某医某部于2011年7月18日出具《证明》，《证明》载明：患者黄某乙，女，住院号为（略），于2009年7月22日至9月11日在我院眼科住院治疗，于2009年9月11日结帐出院，出院小结中的时间（2009年9月1日）为笔误。2009年7月28日南宁市第一人民医某数字照片报告单载明：影像所见“颈椎生理弯曲度变直，颈3-7椎体缘均有轻度骨质增生，项韧带局部钙化其余椎体及椎间隙未见异常。各椎体未见明确骨折及滑脱往下，其余未见异常”，诊断意见为“颈椎轻度退行性改变”。
一审法院再查明，南宁市劳动和社会保障局于2009年10月29日就黄某乙2009年7月21日所受之伤认定为因工受伤，南宁市劳动能力鉴定委员会办公室于2010年7月23日作出劳动能力鉴定结论，确认黄某乙劳动能力障碍为10级。南宁市社会劳动保险事业管理所核定并向华普正方公司拔付了黄某乙的一次性伤残补助金为7842.6元、劳动能力鉴定费250元、工伤医某费用149.4元，合计8242元。黄某乙每月工资为670元，据南宁市社会保险事业管理局所核定，黄某乙每月养老、医某、失业保险个人应承担的部分为211.9元。华普正方公司在扣除为黄某乙代垫付的劳动能力鉴定费250元、工伤医某费用149.4元及黄某乙个人应承担的2009年8月至2010年7月的社会保险费1734.1元后，华普正方公司实际向黄某乙支付了赔付款6108.5元。
2010年12月，黄某乙向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令华普正方公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金3350元；2、支付停工留薪期工资15396元、一次性工伤医某补助金10264元、一次性伤残就业补助金7698元、住院伙食补助金1428元，以上五项共计34786元；3、华普正方公司向黄某乙赔偿在广西中医某院第一附属医某仁爱分院的医某费5827元；4、华普正方公司向黄某乙返还扣发的工伤保险待遇2024元。南宁市劳动仲裁委员会于2011年6月1日裁决由华普正方公司向黄某乙支付停工留薪工资30.8元、住院伙食补助费336元、一次性工伤医某补助金10264元、一次性伤残就业补助金7698元。黄某乙、华普正方公司均不服劳动仲裁裁决，黄某乙、华普正方公司分别于2011年6月24日、2011年7月11日向法院提起诉讼，黄某乙请求判令：1、华普方正公司向黄某乙支付违法解除劳动合同赔偿金3350元；2、华普方正公司向黄某乙支付停工留薪期工资15396元、一次性工伤医某补助金10264元、一次性伤残就业补助金7698元、住院伙食补助金1428元，以上五项共计34786元；3、华普方正公司向黄某乙赔偿在广西中医某院第一附属医某仁爱分院的医某费5827元；4、华普方正公司向黄某乙返还扣发的工伤保险待遇2024元。华普正方公司则请求判令：华普正方公司不需向黄某乙支付一次性工伤医某补助金10264元及一次性伤残就业补助金7968元。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除合同。黄某乙于2009年7月21日因工受伤在南宁市第一人民医某住院治疗至2009年9月11日，诊断为“左眼周软组织挫伤、全某多处软组织挫伤、颈部软组织挫伤”的事实，有南宁市第一人民医某的门诊病历、南宁市第一人民医某医某部2011年6月22日出具的《门诊病历及疾病证明补开说明》和2011年7月18日出具的《证明》以及南宁市劳动和社会保障局南劳社工伤字（2009）X号《关于黄某乙同志因工负伤认定书》、《南宁市职工工伤与职业病劳动能力鉴定表》证实，予以确认。综合全某的证据，并未能反映黄某乙2009年9月18日至2010年9月3日在广西中医某院第一附属医某仁爱分院治疗的病症与黄某乙2009年7月21日因工受伤存在关系，故黄某乙认为2009年9月18日至2010年9月3日在广西中医某院第一附属医某仁爱分院治疗期间应享受工伤待遇的主张，不予支持。黄某乙不遵守华普正方公司制定的规章制度，未依华普正方公司通知恢复工作是违反劳动纪律的行为，故华普正方公司解除黄某乙的劳动合同不违反法律规定，黄某乙要求支付违法解除劳动合同赔偿金3350元，不予支持。
修改后的《工伤保险条例》于2011年1月1日实施，本案的工伤认定于2009年10月29日作出，劳动能力鉴定于2010年7月23日作出，均在《工伤保险条例》修订以前，故本案应适用修订前的《工伤保险条例》条文。
关于黄某乙因工负伤的停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》（修订前）第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医某的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期应为住院治疗期间及全某期间，黄某乙因工受伤住院时间为2009年7月22日至2009年9月11日，医某建议“全某两周”，黄某乙的停工留薪期应为63天（即2009年7月22日至2009年9月25日），华普正方公司已向黄某乙发放工资至2010年7月，故黄某乙要求华普正方公司支付停工留薪期工资15396元的请求，不予以支持。
关于一次性工伤医某补助金和一次性伤残就业补助金，《工伤保险条例》（修订前）第三十五条第二项规定:“劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医某补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自某、直辖市人民政府规定。”本案中，因黄某乙存在违反劳动纪律的行为而由华普正方公司解除劳动合同，不符合《工伤保险条例》（修订前）第三十五条第二项规定的情形，故黄某乙要求华普正方公司支付一次性医某补助金、一次性伤残就业补助金的请求，不予支持。
关于住院伙食补助费，《工伤保险条例》（修订前）第二十九条规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70％发给住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，黄某乙因工伤住院时间为2009年7月22日至2009年9月11日，共49天，住院伙食补助费应为1715元（50元/天×70%×49天＝1715元）。
关于医某费，《工伤保险条例》（修订前）第二十九条规定工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医某待遇。黄某乙在广西中医某院第一附属医某仁爱分院治疗的不属于2009年7月21日因工受伤的病症，故黄某乙要求按工伤待遇由华普正方公司支付在广西中医某院第一附属医某仁爱分院治疗所产生的医某费5827元的请求，不予支持。
关于华普正方公司扣发黄某乙的工伤保险待遇的问题，华普正方公司从南宁市社会保险事业管理局领取黄某乙的工伤保险待遇中扣除的2024元，是华普正方公司为黄某乙代垫付的劳动能力鉴定费250元、工伤医某费用149.4元及黄某乙2009年8月至2010年7月个人应承担的社会保险费，是本应由黄某乙承担的费用，故黄某乙要求华普正方公司返还扣发的2024元，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《工伤保险条例》（修订前）第二十九条第四款、第三十三条、第三十五条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、华普正方公司支付黄某乙住院伙食补助费1715元；二、驳回黄某乙的其他诉讼请求。
上诉人黄某乙上诉称：一审判决认定上诉人在广西中医某院第一附属医某仁爱分院的治疗与工伤无关，不符合客观事实。首先，上诉人从市第一人民医某出院时并没有痊愈，医某开药服用、全某、定期复查。上诉人出院三日后，被撞头部依然肿大，左ak部沿颈部到肩膀麻痛，感到眩晕，头部不自某转动。上诉人前往市第一人民医某门诊复诊，但是市第一人民医某病患太多，上诉人不能长时间排队等候，加上往返路途较远，于是改到仁爱分院门诊治疗。上诉人在南宁市X村居住，不住院后，到就近的仁爱分院治疗是合情合理的选择。不能因为上诉人变更医某就否认其治疗工伤的事实。其次，上诉人2009年9月11日出院，出院后仍感不适，到市第一人民医某复诊，但发现该医某人多路远，遂于2009年9月17日到仁爱分院治疗。从时间间隔上看，上诉人到仁爱分院治疗的就是工伤疾病。再次，在对上诉人工伤病情的诊断上，虽然市第一人民医某和仁爱分院的诊断有所不同，但是不能据此判定上诉人在仁爱医某治疗的不是工伤。上诉人被撞伤后眼部出血，市第一人民医某诊断左眼周软组织挫伤、全某多处软组织挫伤及颈部软组织挫伤，因为上诉人眼部伤势最为严重，所以主要在眼科进行治疗。上诉人眼部伤势好转，出院以前被撞头部依然肿大，左ak部沿颈部到肩膀麻痛，感到眩晕，头部不自某转动，遂到仁爱分院骨伤科诊治，查出环枢关节半脱位。由于主治的科室不同，医某治疗的着眼点和诊断有所不同，这也是合情合理的。另外，仔细查阅仁爱分院的门诊病历(证据目录第31到32页，2009年9月17日至22日病历记录)，就会发现病历记载病症和市第一人民医某的治疗是前后衔接的，病历记载出现病症的部位均与上诉人被汽车撞击的部位相吻合。由此可见，上诉人主客观上就是去仁爱分院治疗未愈的工伤疾病。二、一审判决认定上诉人“存在违反劳动纪律行为”而由上诉人解除劳动合同，进而认定上诉人不符合《工伤保险条例》(修订前)第三十五条规定的情形，不能要求一次性医某补助金和伤残就业补助金，是有失公允的。首先，上诉人在工作中为维护被上诉人的合法利益与拒交停车费的肇事车辆据理力争，最终因此致残，遭受劳动能力障碍第十级伤残。现在，上诉人却得不到伤残就业补助金和医某补助，情何以堪!其次，被上诉人在庭上出示的《协管员管理制度》(上诉人提交的证据目录序号5)极不合理，且没有证据证明其合法性。该制度涉及劳动者切身利益，却从来没有经职工代表大会或者全某职工讨论，提出方案和意见，反而处处规避用人单位的责任。按照劳动合同法第四条规定，被上诉人出示的《协管员管理制度》本身就不是依法制定的劳动规章制度。被上诉人按照非法的劳动规章制度解除与上诉人的劳动合同，理应被认定为违法解除。但是，上诉人始终没有认可此种解除。上诉人于2010年9月21日到被上诉人处办理离职手续是因为双方的劳动合同已于2010年8月31日到期(见上诉人一审提交的2010年5月1日签订的劳动合同)，在双方不能达成续签劳动合同的情况下，上诉人只好办理离职手续。而此种情况是符合《工伤保险条例》(修订前)第三十五条规定，理应获得一次性医某补助金和伤残就业补助金。三、被上诉人与上诉人在2010年5月1日签订的劳动合同明显的显失公平。原因：一、2010年5月1日签订的劳动合同在2009年1月1日，2010年1月1日，签订的两份合同上有所修改成第十条第二款第二项中约定，“严重违反劳动纪律或其依法制定的规章规定的，被上诉人可以解除合同”。合同由被上诉人制定，进行修改后又未对上诉人做出提示，上诉人根据前两次所签合同的有关内容的经验，很自某的认为这次也并无改动，因疏忽大意与被上诉人签属合同。二、2010年5月1日所签的劳动合同，是在被上诉人明知上诉人因受伤无法正常工作的情况下制订的，因上诉人之前已向被上诉人说明了其正在广西中医某院第一附属医某仁爱分院治疗的情况很明显，被上诉人订立此合同第十条第二款第二项时有恶意的企图，想借此与上诉人单方解除合同。基于以上两点，合同第十条第二款第二项中的约定本身就是不合理的，根据这项约定认定上诉人违反劳动纪律是无法可依的。综上所述，请求二审法院撤销一审判决的第二项，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金3350元；停工留薪期工资15396元；一次性工伤医某补助金10264元；一次性伤残就业补助金7698元；医某费5827元；被上诉人返还扣发的工伤保险待遇2024元。
被上诉人华普正方公司答辩称：上诉人的上诉理由不成立。一、上诉人上诉所称的颈椎疾病不属于因工负伤的范围，其因治疗颈椎疾病所产生的医某费用不应由被上诉人承担。治疗颈椎疾病期间也不属于因公负伤的停工留薪期间。二、上诉人在工伤痊愈后，故意拖延进行鉴定，并且拒不到公司上班，长期旷工，严重违反劳动纪律和被上诉人的规章制度，被上诉人据此解除与其的劳动合同完全某合规定。三、被上诉人以严重违纪为由解除与上诉人的劳动关系，不属于工伤保险条例规定的应当支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医某补助金的理由。综上，上诉人的上诉理由不应得到支持，请求二审法院予以驳回。
当事人争议的焦点是：1、黄某乙在广西中医某院第一附属医某仁爱分院治疗的疾病是否与工伤有关2、华普正方公司解除与黄某乙的劳动关系是否存在违法的情形3、黄某乙诉请的各项费用或赔偿有无事实和法律依据
二审期间，华普正方公司除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。黄某乙提交（2010）青民一初字第X号民事判决书复印件一份，证明其在广西中医某附院仁爱分院治疗的伤情是被事故肇事者撞伤的伤情，属于工伤。华普正方公司认为该判决书作出的时间是2011年7月21日，不属于新的证据，不能作为本案认定事实的依据。本院认为，经核实，（2010）青民一初字第X号民事判决书于2011年9月5日向黄某乙送达，送达时间是在本案一审庭审（2011年9月13日）之前，不是在一审庭审结束后新发现的证据，即不属于二审程序中新的证据，故本院不予采纳。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：黄某乙在华普正方公司工作期间每月工资670元，按月计薪天数21.75天计算，黄某乙的日工资额为30.8元/天。华普正方公司支付黄某乙工资至2009年7月30日。
本院认为：南宁市第一人民医某的门诊病历、南宁市第一人民医某医某部2011年6月22日出具的《门诊病历及疾病证明补开说明》和2011年7月18日出具的《证明》以及南宁市劳动和社会保障局南劳社工伤字（2009）X号《关于黄某乙同志因工负伤认定书》、《南宁市职工工伤与职业病劳动能力鉴定表》均证实黄某乙于2009年7月21日因工受伤在南宁市第一人民医某住院治疗至2009年9月11日，诊断为“左眼周软组织挫伤、全某多处软组织挫伤、颈部软组织挫伤”，并未反映出黄某乙2009年9月18日至2010年9月3日在广西中医某院第一附属医某仁爱分院治疗的病症与其2009年7月21日因工受伤的病症存在关系，故黄某乙主张2009年9月18日至2010年9月3日其在广西中医某院第一附属医某仁爱分院治疗的疾病是因工伤造成的疾病，证据不足，本院不予支持。黄某乙不遵守华普正方公司制定的规章制度，未依华普正方公司通知恢复工作是违反劳动纪律的行为，故华普正方公司解除黄某乙的劳动合同不违反法律规定，黄某乙要求华普正方公司支付违法解除劳动合同赔偿金3350元，没有事实依据，本院不予支持。黄某乙因工受伤住院时间为2009年7月22日至2009年9月11日，医某建议“全某两周”，黄某乙的停工留薪期应为2009年7月22日至2009年9月25日，华普正方公司已支付黄某乙工资至2009年7月30日，根据《工伤保险条例》第三十一条第一款的规定，华普正方公司还应向黄某乙支付2009年8月1日至2009年9月25日停工留薪期工资，为2009年8月份工资670元和2009年9月份25天扣除休息日6天后，计薪19天的工资585.2元（19天×30.8元/天），合计1255.2元。一审判决不予支持黄某乙上述时间的停工留薪期工资，认定事实有误，本院予以纠正。黄某乙未能提供证据证实除上述时间以外未上班时间为停工留薪期，故黄某乙要求华普正方公司支上述时间之外的停工留薪期工资，本院不予支持。黄某乙因存在违反劳动纪律的行为而由华普正方公司解除劳动合同，不符合《工伤保险条例》第三十五条第二项规定的情形，故黄某乙请求华普正方公司支付一次性医某补助金10264元、一次性伤残就业补助金7698元，本院不予支持。黄某乙在广西中医某院第一附属医某仁爱分院治疗的不属于2009年7月21日因工受伤的疾病，故黄某乙请求按工伤待遇由华普正方公司支付在其广西中医某院第一附属医某仁爱分院治疗所产生的医某费5827元，本院不予支持。华普正方公司从南宁市社会保险事业管理局领取黄某乙的工伤保险待遇中扣除的2024元，是华普正方公司为黄某乙代垫付的劳动能力鉴定费250元、工伤医某费用149.4元及黄某乙2009年8月至2010年7月个人应承担的社会保险费，是本应由黄某乙承担的费用，故黄某乙请求华普正方公司返还扣发的2024元，本院不予支持。一审判决华普正方公司支付黄某乙住院伙食补助费1715元，华普正方公司和黄某乙均未提出异议，本院予以维持。综上，上诉人黄某乙的部分上诉请求合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(三)项的规定，判决如下：
一、维持南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决第一项；
二、撤销南宁市X区人民法院（2011）青民一初字第X号民事判决第二项；
三、被上诉人南宁市华普正方泊车建设管理有限公司支付上诉人黄某乙停工留薪期工资1255.2元；
四、驳回上诉人黄某乙的其他诉讼请求。
二审案件受理费10元，由被上诉人南宁市华普正方泊车建设管理有限公司负担。一审案件受理费20元，由上诉人黄某乙负担10元，被上诉人南宁市华普正方泊车建设管理有限公司负担10元。
上述给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期未履行的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长付浩
代理审判员何健
代理审判员肖燕青
二0一二年五月十八日
书记员赵谊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；第（三）项：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
《工伤保险条例》第三十一条第一款：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医某的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
第三十五条：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：第（二）项：劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医某补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自某、直辖市人民政府规定。
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