福建省龙岩市中级人民法院
原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，X年X月X日出生于（略）。因涉嫌犯非法经营罪于2011年3月31日被刑事拘留，2011年5月6日被逮捕。现羁押于（略）看守所。
辩护人范某某、周某某，福建岩风律师事务所律师。
（略）人民法院审理（略）人民检察院起诉指控被告人刘某甲非法经营一案，于2011年12月16日作出（2011）漳刑初字X号刑事判决。被告人刘某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决审理查明：
2009年10月，被告人刘某甲在（略）和平路好莱屋X室开设寄售行，从事短期民间借贷业务，认识了在X室从事民间放贷和银行卡套现的刘某乙（另案处理），并陆续与刘某乙有资金借贷往来。2009年11月份，为了便于利用网银缴费站进行贷记卡（也就是通常说的消费卡）套现，应李某洪（另案处理）和刘某乙的要求，被告人刘某甲以其父亲刘某甲鸿的名义到中国工商银行漳平支行注册了（略）厦丰饲料经营部，并办理了网银缴费站业务，并将该网银U盾放在（略）和平路好莱屋X室（刘某乙租用的办公室）的办公桌上与李某洪、刘某乙等人共同使用。自2009年12月1日起，至2010年4月28日该缴费站被中国工商银行漳平支行关闭时止，被告人刘某甲伙同李某洪、刘某乙等人利用（略）厦丰饲料经营部的缴费站，以汇划、转帐等方法，为吕某波、庄某、王某某、张某丙、唐某某、林某某、陈某某、严某、俞某某、张某丁等人套取银行资金共计人民币（略）元。2011年3月31日，被告人刘某甲到（略）公安局投案，如实供述犯罪事实。
原审判决认定上述事实的主要证据如下：
1、被告人刘某甲的供述与辩解。2、证人吕某某人的证言。3、中国人民银行龙岩市中心支行出具的“关于呈报刘某甲等人重点可疑交易线索情况的报告”、（略）公安局出具的到案经过、情况说明、中国工商银行漳平支行出具的对帐单、信用卡交易明细单、（略）厦丰饲料经营部账户流水清单和资金转出主要去向明细清单、持卡人个人账户流水清单、可疑交易账户开立情况表、（略）公安局扣押物品清单、房屋租赁合同、借条等书证。4、立案决定书、被告人刘某甲的户籍证明及被采取强制措施的相关法律文书等。
原审判决认为：被告人刘某甲伙同他人违反国家规定，使用银行缴费站等方法，虚构交易事实，向持卡人直接支付现金计人民币（略）元，扰乱了市场秩序，情节特别严某，其行为已构成非法经营罪。被告人刘某甲能够自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人刘某甲在共同犯罪中所起的作用相对较小，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决：被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。
上诉人刘某甲及其辩护人诉辩称：一审认定的数额中，有800多万元系通过P0S机转入，上诉人事先并不知道；上诉人具有自首情节，未给金融机构造成损失，能悔罪，一审量刑偏重。综上，请求二审对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
二审查明的事实及证据与原审判决认定相同。
另查明，二审审理期间，上诉人刘某甲家属主动缴交罚金人民币80000元。
本院认为，上诉人刘某甲利用银行交易系统，以虚构交易事实的方法为持卡人套取现金，情节特别严某，其行为构成非法经营罪。虽然通过厦丰饲料经营部缴款站所套取的金额部分系他人所为，但上诉人系明知他人使用该缴费站用于虚假交易为持卡人套取现金，却仍然提供他人提供交易帐户使用，应对通过该帐户交易的全部金额承担责任。上诉人刘某甲在共同犯罪中作用相对较小，且能主动投案，如实供认犯罪事实，二审审理期间主动缴交罚金，具有悔罪表现，予以减轻处罚。因而，上诉人及辩护人的诉辩理由部分成立，予以采纳。原审判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，但量刑不当，依据上诉人刘某甲的犯罪事实、情节及归案后的表现予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、撤销（略）人民法院（2011）漳刑初字X号刑事判决，即：被告人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。
二、上诉人刘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币80000元（已缴交）。
缓刑考验期限从本判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审判长曾庆泉
审判员刘某甲福
代理审判员詹文富
二○一二年二月二十一日
书记员黄兰兰（代）
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