上诉人（原审原告）浙江现代新能源有限公司，住所地浙江省海盐百步工业区X区。
法定代表人盛某，董事长。
委托代理人唐某某，男，汉族，X年X月X日出生，苏州市新苏商标事务所有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人刘某某，该委员会审查员。
原审第三人王某，男，汉族，X年X月X日出生，昆明现代阳光太阳能有限公司董事长，住（略）。
委托代理人郑某，男，汉族，X年X月X日出生，浙江精锐知识产权咨询有限公司商标代理人，住（略）。
上诉人浙江现代新能源有限公司（简称浙江现代公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2012年3月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第（略）号“现代阳光”商标（简称被异议商标）由王某于2005年6月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，后经初步审定予以公告，指定使用在第11类“太阳能热水器、太阳能集热器、电热水器、空气调节设备”商品上。在法定异议期内，浙江现代公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。2010年6月9日，商标局作出（2010）商标异字第X号《“现代阳光”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），认定被异议商标与第X号“现代”商标（简称引证商标一）未构成近似，裁定被异议商标予以核准注册。浙江现代公司不服商标局作出的第X号裁定，于2010年7月14日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。在复审过程中，浙江现代公司补充了第X号“阳光”商标（简称引证商标二）。2011年8月16日，商标评审委员会作出商评字[2011]第X号《关于第（略）号“现代阳光”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），认定：被异议商标与引证商标一和引证商标二不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，不属于《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指情形，浙江现代公司所提异议复审理由不成立，并裁定被异议商标予以核准注册。浙江现代公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为:本案的争议焦点在于被异议商标与引证商标一、二是否构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标由经过艺术化处理的中文文字“现代阳光”构成，引证商标一为中文文字“现代”，引证商标二为中文文字“阳光”。虽然被异议商标包含了引证商标一、二的文字，但是鉴于被异议商标经王某的关联企业持续使用已逾十年，已经建立了较高的市场声誉和一定的知名度，形成了相对稳定的市场秩序，相关公众不易对被异议商标与引证商标一、二产生混淆或误认，因此被异议商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会据此认定被异议商标不属于《商标法》第二十八条所指情形的结论正确，予以支持。浙江现代公司认为被异议商标不具有知名度，易使消费者产生混淆误认的诉讼主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
据此，北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。
浙江现代公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决和商标评审委员会作出的第X号裁定，判令商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一审判决认定事实不清，适用法律不当，在认定商标是否构成近似的问题上存在严重的逻辑错误或认识错误，其判决依法应予撤销。1、被异议商标的实际使用情况以及是否具有知名度，不是本案应当考虑的问题。两个引证商标注册在前，被异议商标申请在后、使用在后，在与引证商标构成近似的情况下，被异议商标不能因侵权性使用获得法律的承认和保护。2、原审第三人王某提交的证据根本不能证明被异议商标具有知名度或影响力。3、一审判决确认被异议商标包含了引证商标一、二的文字，显然表达了二者之间存在构成近似的因素，但又以被异议商标的在后违法使用所获得的知名度为由，认定二者不构成近似商标，这种认定是错误的。4、被异议商标与引证商标构成近似。
商标评审委员会、原审第三人王某服从原审判决。
本院经审理查明:
被异议商标（见下图）系第（略）号“现代阳光”商标，由王某于2005年6月6日向商标局提出注册申请，后经初步审定予以公告，指定使用在第11类“太阳能热水器、太阳能集热器、电热水器、空气调节设备”商品上。
引证商标一（见下图）为第X号“现代”商标，由浙江现代工贸集团公司于1994年5月24日向商标局申请注册，于1996年4月7日获得核准，核定使用在第11类“喷焊灯、汽某、油灯、锅炉卫生用水管设备、淋浴用设备、浴室装置、抽水马桶、消毒和净化设备、小型取暖器、厨房用打火器具、核能反应设备”商品上，经续展，该商标专用期限至2016年4月6日。2009年4月24日，该商标经核准转让至浙江现代公司名下。
引证商标二（见下图）为第X号“阳光”商标，由浙江照明电器总公司于1994年7月5日向商标局申请注册，于1996年6月21日获得核准，核定使用在第11类“太阳能收集器”等商品上，该商标经续展，其专用期限至2016年6月20日。
被异议商标、引证商标一、引证商标二（略）
在法定异议期限内，浙江现代公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。2010年6月9日，商标局作出第X号裁定，认定被异议商标与引证商标一未构成近似，裁定被异议商标予以核准注册。浙江现代公司不服商标局作出的第X号裁定，于2010年7月14日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：引证商标一注册在先，浙江现代公司自2005年1月28日获得引证商标一所有人使用许可，生产、经营以太阳能为代表的新能源淋浴设备，并最终受让获得引证商标所有权。经过宣传和使用，引证商标一已成为全国太阳能行业的知名品牌，被异议商标申请时间晚于引证商标一的注册时间，也晚于浙江现代公司被许可用于太阳能淋浴设备的使用时间，侵害了引证商标一的在先权利。被异议商标“现代”与“阳光”分开排列，字体不同，从视觉效果上成为两个部分，加之“阳光”一词用于太阳能产品中不具备显著性，使引证商标的在先权利受到严重侵害，并且不利于消费者的识别。王某申请注册被异议商标对引证商标构成摹仿和抄袭，被异议商标的注册不利于市场经济的健康发展。综上，浙江现代公司请求商标评审委员会不予核准被异议商标的注册。
浙江现代公司向商标评审委员会提交了该公司的营业执照复印件作为证据。
王某答辩的主要理由为：王某曾从事国内早期的太阳能热水器的研发工作，并先后取得了太阳能技术方面的十一项专利权，王某自1999年已创办太阳能热水器生产企业。被异议商标系与王某创办的企业字号相对应，并作为太阳能热水器产品上的主打品牌长期使用。被异议商标与引证商标一在商标构成、视觉效果和文字含义上均存在明显差别，引证商标一为非独创性的任意性商标，被异议商标则为具有一定独创性的臆造性商标，两商标不构成近似商标，不会引起消费者混淆误认，引证商标一并非驰名商标，不能阻止被异议商标注册。王某及其关联企业早于2000年就开始使用被异议商标，经过长期大量的使用获得了很高的市场知名度和美誉度，不存在对浙江现代公司2005年才开始使用的引证商标一的抄袭、摹仿。浙江现代公司的异议及异议复审行为出于不正当竞争目的，属于滥用法律救济程序，理应不予支持。综上，王某请求商标评审委员会核准被异议商标注册。
王某向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、王某及其关联企业主体资格证明；
2、王某关联企业产品销售及被异议商标使用的证据；
3、王某关联企业及被异议商标的宣传证据；
4、王某及其关联企业所获荣誉证书、资格证书、认证证书；
5、《云南省重点企业主要产品促销目录》、地方工商局调查结论；
6、王某专利证书；
7、王某名下商标信息。
经查，上述证据中显示王某的关联企业最早于2001年开始使用被异议商标，并连续使用至今。
浙江现代公司在对王某答辩材料提出质证意见时，提出补充理由：被异议商标与他人在先注册于类似商品上的引证商标二构成近似，亦不应予以核准注册。
2011年8月16日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：
本案焦点问题为被异议商标是否与引证商标一、引证商标二构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，属于《商标法》第二十八条所指情形。
一、被异议商标指定使用的“空气调节设备”与引证商标一和引证商标二指定使用商品在功能、用途等方面有一定差别，不属于类似商品，被异议商标指定使用的其他商品与引证商标一和引证商标二指定的“淋浴用设备、小型取暖器”、“太阳能收集器”等商品属于类似商品。
二、被异议商标“现代阳光”为臆造词组，在认读和含义上，没有明显的主要显著部分，被异议商标整体使用在指定商品上具有一定的显著性，并且，通过王某的关联企业对被异议商标的实际使用，其对商品来源的标识作用得到了进一步增强，相关公众应当能够区分其与“现代”或者“阳光”的差别。并且王某的“现代阳光”系列商标经使用已产生一定知名度。浙江现代公司所称“阳光”在太阳能热水器等商品上缺乏显著性，被异议商标显著部分为“现代”的观点缺乏依据，商标评审委员会对此不予支持。因此，被异议商标与引证商标不构成近似商标。
综上，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，不属于《商标法》第二十八条所指情形，浙江现代公司所提异议复审理由不成立，并裁定被异议商标予以核准注册。
浙江现代公司不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审诉讼过程中，王某向一审法院提交了其在异议复审程序中未向商标评审委员会提交的下列证据：
1、与朱时茂签订的肖像使用授权书；
2、国家体育总局指定产品证书；
3、商标审查标准相关章节。
上述证据用以证明被异议商标经宣传使用已具有一定知名度以及被异议商标与两引证商标不构成近似商标。
在一审庭审过程中，浙江现代公司及王某均表示对第X号裁定中关于被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品是否构成类似商品的认定不持异议。
在二审诉讼过程中，王某向本院补充提交了以下证据：
1、云南省科技厅文件《关于公示云南省2011年第二批拟认定高新技术企业名单的通知》，用以证明王某创办的企业被认定为高新技术企业；
2、王某“现代阳光”热水器产品图片和仿冒产品“现代光阳”热水器相关资料，用以证明王某的“现代阳光”热水器产品与基于仿冒的“现代阳光”热水器产品比较，“现代明光”存在明显的模仿，由此证明“现代阳光”商标是具有较高知名度的热水器品牌。
上述事实有被异议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、第X号裁定、异议复审申请书、答辩通知书、证据交换通知书、当事人提交的证据及其相关陈述等证据在案佐证。
本院认为:本案的争议焦点在于被异议商标与引证商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商品。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断商标是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标，既要考虑商标标志的近似性和指定使用商品的类似性，也要适当考虑诉争商标的知名度等因素，以是否容易导致相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认为标准。对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握《商标法》有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
本案中，被异议商标为“现代阳光”，引证商标一为“现代”，引证商标二为“阳光”，被异议商标包含了引证商标一、二的文字。但是，从王某在商标评审程序阶段提交的证据来看，被异议商标经王某的关联企业持续使用已逾十年，已经建立了一定的市场声誉和知名度，形成了相对稳定的市X区分被异议商标与引证商标一、二，不会对商品来源产生混淆误认，因此被异议商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。浙江现代公司关于被异议商标的实际使用情况以及是否具有知名度，不是本案应当考虑的问题的上诉主张，缺乏法律依据，其他上诉主张亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，第X号裁定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。浙江现代公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由浙江现代新能源有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长岑宏宇
代理审判员焦彦
代理审判员刘某辉
二○一二年五月二日
书记员张梦娇
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