上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人段某，该委员会审查员。
委托代理人张某，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）湖北虎牌链条制造有限责任公司，住所地湖北省蕲春县X镇X路X号。
法定代表人高某，董事长。
委托代理人汤学丽，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人高某，女，汉族，X年X月X日出生，北京金恒丰管理咨询有限公司职员，住（略）。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院于2012年4月16日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2012年5月29日，上诉人商标评审委员会的委托代理人段某，湖北虎牌链条制造有限责任公司（简称虎牌公司）的委托代理人汤学丽、高某到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：第（略）号“虎牌H及图”商标（简称申请商标）由虎牌公司于2006年9月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第7类：联轴器（机某）、齿条齿轮传动装置、传动装置（机某）、机某导轨、非陆地车辆用联动机某、机某转动装置、机某、非陆地车辆用传动链、非陆地车辆用减速齿轮、万向节、升降机某链（机某部件）、机某传动带。2009年1月7日，商标局发出“商标驳回通知书”，以申请商标与类似商品上在先注册的第（略）号“H及图”商标（简称引证商标一）及第X号“x及图”商标（简称引证商标二）近似为由，驳回了申请商标的注册申请。虎牌公司就该“商标驳回通知书”向商标评审委员会提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请。2010年11月1日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“虎牌H及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），认定申请商标与两引证商标均已构成在类似商品上的近似商标，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，驳回申请商标的注册申请。虎牌公司不服第X号决定，依法提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：虎牌公司全部受让了湖北链条厂破产资产，其中包括第X号“H”商标。该商标由于湖北链条厂破产清算的原因未能及时续展导致失效。虎牌公司为能继续使用湖北链条厂的资源，申请注册本案申请商标，该商标在原第X号“H”商标基础上增加了中文“虎牌”，故本案申请商标应当在上述事实基础上与引证商标进行对比。引证商标一由符号“括号”及字母“H”组成，属于由单一字母及简单符号组合而成，构成较为简单，本身显著性较弱。申请商标由平行四边形中含有字母“H”及文字“虎牌”组成，由于申请商标属于文字图形组合商标，而平行四边形及字母“H”本身显著性不高，故申请商标的显著部分应为文字部分“虎牌”。同时文字“虎牌”进一步限制了申请商标的呼叫，限制了字母“H”应为“虎”字汉语拼音“HU”的第一个字母。而引证商标一中的字母“H”并未限制呼叫，存在多种呼叫的可能。综上，引证商标一本身显著性较弱，在申请商标具有显著的文字“虎牌”并由此限制呼叫的情况下，消费者并不易将二者混淆误认，故应认定申请商标与引证商标一并不构成近似商标。引证商标二由虎形图案中包含英文单词“x”及“x”组成，“x”的中文译文为“凶猛的、暴某、猛烈的”，“x”中文可翻译为“猛虎”，与申请商标中文字“虎牌”，存在中文与英文的差别，且含义也并不完全相同。其次，申请商标的图形仅为平行四边形，构成较为简单，而引证商标二的图形由“x”构成的虎身与吼叫的猛虎头组成，构成较为复杂，两商标图形表现形式不同，差别十分明显，不易使消费者产生混淆误认，不应认为二者构成近似商标。综上，申请商标与两引证商标均不构成近似商标，虎牌公司的诉讼主张成立。第X号决定主要证据不足，依法予以撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号决定；二、商标评审委员会就虎牌公司针对申请商标提出的复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，维持第X号决定。其主要上诉理由是：申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。申请商标显著识别部分之一“H”与引证商标一的显著认读某分相同，申请商标另一显著认读某分“虎牌”与引证商标二的主要认读某分“x”含义相近、指代事物相同。申请商标与引证商标共存于类似商品上，容易导致消费者对商品来源产生混淆误认，构成了类似商品上的近似商标。
虎牌公司服从原审判决。
本院经审理查明:
申请商标（见本判决书附图）由虎牌公司于2006年9月28日向商标局提出注册申请，申请号为（略），指定使用商品为第7类：联轴器（机某）、齿条齿轮传动装置、传动装置（机某）、机某导轨、非陆地车辆用联动机某、机某转动装置、机某、非陆地车辆用传动链、非陆地车辆用减速齿轮、万向节、升降机某链（机某部件）、机某传动带。
引证商标一“H及图”商标（见本判决书附图）于1999年11月4日向商标局提出注册申请，经核准注册的商标专用权期限自2001年3月21日至2011年3月20日止，商标注册号为（略），核定使用的商品为第7类：自动湿砂铸模机某机某零件、偏某、短轴、支架轴、拉伸销、砂箱定位销、模型框销、销座、滑块。
引证商标二“x及图”商标（见本判决书附图）于1993年12月28日向商标局提出注册申请，经核准注册并续展后的商标专用权期限自2005年11月7日至2015年11月6日止。商标注册号为788593，核定使用的商品为第7类，0701-0753类似群，农业用机某及部件(不包括农具)等商品。
2009年1月7日，商标局发出“商标驳回通知书”，驳回了申请商标的注册申请。理由是申请商标与类似商品上在先注册的引证商标一及引证商标二近似。
虎牌公司就该“商标驳回通知书”向商标评审委员会提出复审申请，请求核准申请商标的注册申请。理由是：一、早在1981年6月8日湖北链条厂就申请注册了第X号“H”商标，专用权期限为1993年3月1日至2003年2月28日。1984年湖北省链条厂生产的“虎牌”10A筒滚子链被湖北省人民政府评为优质产品。2005年5月30日湖北链条厂被法院宣告破产还债。湖北链条厂破产清算组于2006年12月28日向工商局提出申请，同意将“虎牌”商标转让给申请人。经当地政府和法院同意，将湖北链条厂全部资产(包括无形资产)一并转让给虎牌公司。湖北链条厂因破产改制而延误了该商标的续展期，该商标已被商标局依法注销。申请人现重新申请该商标。二、申请商标与引证商标一、引证商标二未构成近似商标。
2010年11月1日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认定：一、申请商标指定使用的联轴器(机某)、机某传动带等商品与第（略）号“H及图”商标（即引证商标一）核定使用的偏某等商品，第X号“x及图”商标（即引证商标二）核定使用的机某传动用联轴节、传动带及其他机某零部件等商品属于类似商品。申请商标由中文“虎牌”、大写拉丁字母“H”及方框图形组合而成，其显著识读某分之一——大写拉丁字母“H”与引证商标一的显著认读某分相同。申请商标另一显著识读某分——中文“虎牌”与引证商标二的主要识读某分“x”含义相近、指代事物相同。申请商标与两引证商标若在上述类似商品上并存，易使消费者对商品来源产生混淆误认。申请商标与两引证商标均已构成在类似商品上的近似商标。二、虎牌公司称湖北链条厂因破产改制而延误了该商标的续展期，虎牌公司现重新申请注册等理由不能成为准予申请商标初步审定之依据。三、虎牌公司称湖北链条厂破产清算组同意将“虎牌”商标转让给虎牌公司，但虎牌公司未提交证据证明湖北链条厂对“虎牌”商标享有注册商标专用权并已将“虎牌”商标转让于虎牌公司，故商标评审委员会对此不予认可。依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定驳回申请商标的注册申请。
虎牌公司不服第X号决定，依法提起行政诉讼。
一审庭审中，虎牌公司明确表示对于申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议。
另查，1981年6月8日，湖北链条厂向商标局提出注册申请，申请注册X号“H”商标（见本判决书附图），指定使用商品为第7类：套筒滚子链。经核准注册的商标专用权期限自1993年3月1日至2003年2月28日止，商标专用期到期后，因湖北链条厂破产改制等原因，未申请续展，该商标已经失效。2006年12月28日，湖北链条厂破产清算组出具申请，同意将第X号“H”商标转让给虎牌公司。2007年6月20日，湖北省蕲春县工业局出具证明，证明湖北链条厂全部破产财产（包括无形资产），依法拍卖流拍后，经县政府及法院同意，已全部转让给虎牌公司。
本案一审诉讼期间，虎牌公司向原审法院提交2份证据：1、申请商标的产品宣传资料；2、申请商标部分商品购销合同及定货合同。两份证据用以证明申请商标通过宣传和使用，已具有一定的知名度。此外虎牌公司向原审法院提交湖北省黄冈市经济和信息化委员会及湖北省工商行政管理局的函各一份，证明申请商标经长期大量使用具有较高某知名度，为当地经济发展作出了较高某献，已形成了相关公众群体和稳定的市场秩序。商标评审委员会认为：上述证据在复审阶段某未提交，不能作为本案证据，且不能证明申请商标经宣传使用已具有一定知名度。原审法院经审查，认定虎牌公司在诉讼中提交的证据，在商标复审阶段某可以提交而未作为证据提交，且该2份证据不足以证明申请商标经宣传使用已具有一定知名度，故对该2份证据均不予采信。
本案二审过程中，虎牌公司向本院新提交了以下2份证据的复印件：1、虎牌公司与东莞市永茂实业投资有限公司签订的关于申请商标的订货合同及对应发票；2、虎牌公司与宜昌市恒业星物资有限公司签订的关于申请商标的订货合同及对应发票。该2份证据用以证明申请商标经过使用，已经具有了一定知名度，被相关公众所熟知和认可。
以上事实，有第X号决定、申请商标和引证商标以及涉案商标的商标档案、商标驳回通知书、驳回商标注册复审申请书、虎牌公司在诉讼阶段某交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，不应予以核准注册。
本案的争议焦点是申请商标的注册是否违反《商标法》二十八条的规定。虎牌公司对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品没有异议，本院对此予以确认，故本案的实际争议在于申请商标与引证商标是否构成近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
申请商标对中国相关公众而言，应被呼叫为“虎牌”，虽然其也含有大写英文字母“H”，但相关公众在看到申请商标的“虎牌”文字时，能够认识到“H”是“虎牌”中文拼音的第一个字母，故申请商标的显著识别部分应为“虎牌”文字。引证商标一显著识别部分为“H”,故与申请商标不构成近似。
引证商标二由虎头及文字“x”组成，虽然“x”的中文含义为“老虎”，与申请商标的含义相同，但是从整体上看，两个商标在构图及外观上存在一定区别。
根据行政诉讼法有关司法解释的规定，对于当事人在诉讼阶段某交的证据并不是一概不予考虑。本案是商标驳回复审纠纷，对于虎牌公司在诉讼阶段某交的证据若一概不予考虑，虎牌公司就丧失了救济机某，因此对于虎牌公司在诉讼阶段某交的证据可予接纳。根据虎牌公司在驳回复审阶段某诉讼阶段某交的证据可知，标注申请商标的虎牌公司产品已大量销往湖北、浙某、新疆、陕西、福建、上海、山西、广东、四川、贵州、湖南、河南、辽宁等地，已经形成了比较稳定的市场秩序，相关公众可以将申请商标与引证商标二相区分。故申请商标与引证商标二不构成近似商标。
综上，申请商标与两引证商标均不构成近似商标。第X号决定主要证据不足，依法予以撤销。商标评审委员会的上诉主张不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长岑宏宇
代理审判员焦彦
代理审判员刘庆辉
二○一二年六月八日
书记员张梦娇
申请商标、引证商标一、引证商标二（略）
湖北链条厂X号“H”商标（略）
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