中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(1998)经终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)：香港中国潮江春集团酒店管理有限公司。住所地：香港特别行政区尖沙咀么地道尖沙咀中心X室。
法定代表人：梁某某，该公司董事长。
委托代理人：刘胡乐，云南震序律师事务所律师。
委托代理人：王某某，该公司财务总监。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：香港新中兴国际有限公司。住所地：香港特别行政区湾仔杜老志道X号群策中心X室。
法定代表人：黄某某，该公司董事长。
委托代理人：赵洪石，北京隆安律师事务所律师。
委托代理人：谢同春，该公司昆明办理处法律顾问。
原审第三人：香港轩泰国际有限公司。住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀东部科学馆道X号新东海中心X楼。
法定代表人：袁某某，该公司董事长。
委托代理人：张承荣，云南方圆律师事务所律师。
委托代理人：吕卫国，云南方圆律师事务所律师。
上诉人香港中国潮江春集团酒店管理有限公司(以下简称潮江春公司)因与被上诉人香港新中兴国际有限公司(以下简称新中兴公司)、原审第三人香港轩泰国际有限公司(以下简称轩泰公司)合资经营合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院(1997)云高经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理完毕。
查明：1994年4月20日，潮江春公司与新中兴公司、轩泰公司签订合同，约定三方共同出资成立昆明潮江春饮食娱乐有限公司(以下简称昆明潮江春)。该合同约定：昆明潮江春投资总额为2000万港币，注册资本为1400万港币；新中兴公司、潮江春公司各出资700万港币，轩泰公司出资600万港币，三方均以现金方式出资；三方按公司规定的期限缴清出资额，任何一方如逾期三个月未提交，除每月应交出资额的3%计算罚金外，守约方有权终止合同，并要求违约方赔偿损失；公司设董事会，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜；公司依法缴纳所得税和提取各项基金后的利润，按各方出资额在注册资本中的比例分配，但经董事会一致同意另行规定的除外；一方违约，严重影响了其余两方经济利益，使合同的履行成为不必要，任何一方有权要求终止合同；合营期满或提前终止合营时，应按照《中华人民共和国外资企业法实施条例》的有关规定，组织清算委员会，对公司财产进行清算；公司由潮江春公司经营管理，管理公司有效期十年(合同另订)；“潮江春”及“（略）”商标版权归潮江春公司所有，在合同终止日或有其他改变，新中兴公司、轩泰公司须征得潮江春公司同意方可使用；合同还约定了公司的财务、税收等问题。同年6月15日，云南省昆明市对外经济贸易委员会以昆外经贸引(1994)X号批准三方在昆明设立外资企业昆明潮江春。同年6月21日，昆明潮江春经工商行政管理部门核准登记注册，取得企业法人资格。同年7月15日，昆明市对外经济贸易委员会同意潮江春公司改变出资方式，由现金投入变为部分现金和部分设备材料投入。同年8月，昆明潮江春开业，由潮江春公司经营管理。后三方在合资经营过程中发生矛盾，1995年8月11日，昆明潮江春董事会决定由新中兴公司或轩泰公司委派独立之会计师对潮江春公司的投资及经营报告内容、数据进行审查。经云南云高会计师事务所审计，从1994年7月起至1995年8月止，三方实际投资数额为：新中兴公司投资港币（略）元，轩泰公司投资港币（略）元，潮江春公司投资港币（略）元，轩泰公司与潮江春公司按合同约定投资未到位。此后，三方曾为出资等问题进行协商，但未达成一致意见。1997年3月10日，新中兴公司派驻昆明潮江春董事、昆明潮江春财务总监周韶华致信昆明潮江春经理王某培，内容为：我公司已于1997年3月9日宣布接管昆明潮江春饮食娱乐有限公司。为此，3月10日上午9时15分收管昆明潮江春饮食娱乐有限公司公章一枚，昆明潮江春饮食娱乐有限公司合同专用章一枚。同月12日，周韶华接收了昆明潮江春的财务专用章。昆明潮江春经理王某培等管理人员离开昆明潮江春，由周韶华负责管理昆明潮江春。1997年3月10日，新中兴公司向云南省高级人民法院起诉，请求判令潮江春公司支付违约金人民币（略）万元，轩泰公司支付违约金人民币（略）万元；潮江春公司、轩泰公司退出合资合同，并承担诉讼费。后又补充诉讼请求为判令潮江春公司支付违约金港币420万元，承担昆明潮江春经营亏损人民币（略）元，返还昆明潮江春欠款（略）元，解除投资关系，承担诉讼费，并撤销对轩泰公司的起诉。1997年4月1日，潮江春公司提起反诉，请求判令新中兴公司承担违约责任，停止侵害退出昆明潮江春，返还其对昆明潮江春的经营管理权，并承担本案诉讼费。
另查明：原审法院在审理本案过程中，经三方当事人同意，委托云南云建会计师事务所对潮江春公司的出资情况、是否抽资、是否欠昆明潮江春债务、提取管理费是否合法及使用情况、昆明潮江春到1997年6月底的资产净值进行审计，结果如下：截止1995年8月，潮江春公司投入昆明潮江春港币（略）元，少投港币（略）元；潮江春公司在经营管理昆明潮江春期间无抽走出资的行为，潮江春公司在经营管理昆明潮江春期间提取管理费人民币（略）元，已使用人民币（略）元，结余的管理费人民币（略）元于1996年9月由“应付款——潮江春管理公司”账户转列在“应付款——董事会待决款项”账户；潮江春公司欠昆明潮江春人民币（略）元；昆明潮江春的资产净值为人民币（略）元。
云南省高级人民法院经审理认为：新中兴公司、潮江春公司与轩泰公司于1994年4月20日签订的“昆明潮江春饮食娱乐有限公司合同”是平等自愿协商签订的，符合法律规定，为有效合同，各方当事人都应依约履行合同义务。新中兴公司投入昆明潮江春港币（略）元，已按合同规定超额投资，履行了合同义务。潮江春公司仅投资港币（略）元，比合同约定认缴的投资少投了港币（略）元，已构成违约，应当依照合同规定承担违约责任。虽有新中兴公司派驻昆明潮江春董事周韶华写信给昆明潮江春经理王某培，宣称新中兴公司已接管昆明潮江春，但因此信未加盖新中兴公司公章，新中兴公司在昆明潮江春经理及其他管理人员离开昆明潮江春后，也未派人到昆明潮江春管理公司，因此，潮江春公司称新中兴公司擅自单方接管昆明潮江春，缺乏事实依据，其反诉请求不能成立。周韶华系新中兴公司派驻昆明潮江春董事、其写信给昆明潮江春经理宣布接管昆明潮江春，虽系个人行为，但加剧了当事人之间的矛盾，新中兴公司也应对其雇员的行为承担一定责任。因此，可适当减轻潮江春公司的违约责任。现新中兴公司与潮江春公司已无合作基础，双方都要求对方退出昆明潮江春，因潮江春公司违约严重，应当退出昆明潮江春，亦应依照合同约定承担昆明潮江春的亏损，其剩余投资股份由新中兴公司接收。根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》及《实施细则》的有关规定，昆明潮江春不能向其关联企业潮江春公司列支管理费，昆明潮江春董事会也从未议定潮江春公司提取管理费事宜，因此，潮江春公司在经营管理昆明潮江春期间，无权提取管理费，已经提取和使用的管理费，应当返还昆明潮江春。潮江春公司在经营管理昆明潮江春期间所欠昆明潮江春的债务，也应当偿还。轩泰公司虽未足额投资，但因新中兴公司已撤销对轩泰公司的起诉，潮江春公司在反诉中亦未对轩泰公司提出具体诉讼请求，因此，轩泰公司是否应当补足投资和承担责任，不予确认。综上所述，新中兴公司已足额投资，全面履行了合同义务，而潮江春公司未按合同约定投资，已构成违约，应当承担违约责任。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十二条第二款的规定，判决如下：一、潮江春公司退出昆明潮江春；二、由潮江春公司承担昆明潮江春的亏损人民币（略）元，折合港币（略）元，其剩余股金港币（略）元由新中兴公司接收并由新中兴公司支付给潮江春公司；三、由潮江春公司支付新中兴公司违约金港币（略）元；四、由潮江春公司返还昆明潮江春已经使用的管理费人民币（略）元，偿还昆明潮江春欠款（略）元。案件受理费、反诉费（略）元、鉴定费2万元由潮江春公司承担。
上诉人潮江春公司不服原审判决，向本院提起上诉称：(1)云南云建会计师事务所《查账报告》认定事实不清、证据不足、定性不准，显失公正，原审以此为依据判决是错误的。《查账报告》以“应收应付款往来余额”作为上诉人出资额，且未见单据扣减投资款港币500多万元，又把价值40万元的车款扣除，无法律和事实依据。上诉人投资依约已到位，履行了合同义务。(2)根据《查账报告》，被上诉人实际投资人民币（略）元，但原审判决却认定被上诉人投资港币（略）元，把资本公积金也算作出资违反有关法律规定。(3)被上诉人擅自接管昆明潮江春，构成了违约，应承担违约责任，上诉人原审反诉依法成立。(4)昆明潮江春与上诉人签订的《经营管理合同》合法有效，上诉人有权依约收取服务费用，昆明潮江春已提取的管理费，是应付给上诉人的应付款。(5)昆明潮江春未经清算，无法解决投资各方的权益。原审判决未对昆明潮江春进行清算，就判决上诉人承担公司的亏损责任，甚至连上诉人的注册商标及字号都判给了被上诉人，严重损害了上诉人的合法权益。(6)原审程序违法，本案争讼的是投资纠纷，被上诉人在一审中未提及债权债务，但原审判决在根本没有请求的情况下，擅自判决在庭审中没有请求或质证的债权债务。请求撤销原判，依法重新审计鉴定各方实际出资额并对昆明潮江春进行清算。
被上诉人新中兴公司答辩称：(1)上诉人潮江春公司投资未到位，应按合同的约定承担违约责任。(2)上诉人在其经营管理期间，未经董事会同意，自行签订《经营管理合同》，提取管理费，侵占合作他方利益，亦构成违约和侵权。(3)被上诉人派驻昆明潮江春董事、财务总监周韶华所写之信，是基于维持昆明潮江春的正常经营所作出的个人行为，被上诉人从未派人接管昆明潮江春。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人轩泰公司称：(1)三方在一审时共同约定并申请一审法院依职权委托会计师事务所就各方所实投资本和管理费进行审计，该审计结果是准确的。(2)新中兴公司自1997年3月起擅自接管昆明潮江春，违反合同约定，严重侵犯了另外两家股东的合法权益，第三人不承担亏损责任。请求按合同、章程进行清算。
本院经审理认为：(1)潮江春公司与新中兴公司、轩泰公司签订的合资昆明潮江春饮食娱乐有限公司合同，系三方当事人真实的意思表示，不违反我国法律的规定，又履行了法定的审批手续，应为有效，三方当事人应依约履行合同义务。(2)上诉人潮江春公司未按合同约定缴清出资额，构成了违约，应承担违约责任。潮江春公司认为其出资已到位、云建会计师事务所的《查账报告》与事实不符、请求重新审计的上诉理由不能成立，本院不予支持。但合同第八条约定以违约方应出资额的3%计算罚金不妥，根据《中华人民共和国涉外经济合同法》第二十条第二款的规定，本院予以调整，以违约方的未出资额的3%计算违约金。该条款还约定逾期三个月未缴清出资额计算罚金，但该合同中并未约定明确的缴资到期日，云建会计师事务所的《查账报告》以1995年8月为出资到期日来审计各方的出资额，原审中三方对此均无异议，因此可以此期限认定为出资到期日。1997年3月，新中兴公司接管昆明潮江春，因此计算潮江春公司违约金的期限应从1995年12月起至1997年3月止，共15个月。因此，潮江春公司应承担违约金数额为港币（略）元×3%×15个月，即港币（略）元。(3)新中兴公司派驻昆明潮江春董事、财务总监周韶华写给昆明潮江春经理王某培的信中，明确表示新中兴公司接管昆明潮江春，该信虽未加盖新中兴公司的公章，但其应认定为是代表新中兴公司的行为。新中兴公司未经昆明潮江春董事会的同意或授权，收缴昆明潮江春的公章、财务专用章、账册，擅自接管昆明潮江春，违反了合同的约定，应承担违约责任，并对其接管昆明潮江春后，给其他两方股东造成的损失承担责任。上诉人潮江春公司在原审中反诉新中兴公司擅自接管昆明潮江春，构成违约的请求依法成立，本院予以支持。被上诉人新中兴公司答辩认为周韶华致信昆明潮江春经理王某培系其个人行为，新中兴公司从未派人接管过昆明潮江春，其未构成违约的答辩理由与事实不符，本院不予采纳。由于新中兴公司亦构成违约，应酌情减轻上述第二项中潮江春公司因投资不到位所承担的违约责任，潮江春公司应偿付新中兴公司违约金为港币（略）元。(4)轩泰公司亦未按约缴清出资，但被上诉人新中兴公司在一审中撤销对轩泰公司的起诉，潮江春公司在一审反诉中亦未对轩泰公司提出具体的诉讼请求，原审判决不予确认轩泰公司是否应当承担责任，本院予以认可。(5)本案为股东之间因合资合同而发生的争议，潮江春公司与昆明潮江春之间的债权债务关系为另一法律关系，原审法院判令潮江春公司返还昆明潮江春管理费、偿还昆明潮江春的欠款不当，应予纠正。(6)鉴于三方当事人已无继续合作履行合同的可能，合同应予终止，并对合资企业进行清算。原审法院在未终止合同进行清算的情况下，判令潮江春公司退出昆明潮江春，潮江春公司承担昆明潮江春的经营亏损不当，应予纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但未认定新中兴公司构成违约，计算潮江春公司的违约金数额过高、处理昆明潮江春的债权债务及未终止合同进行清算即判令潮江春公司承担昆明潮江春的经营亏损不当，应予纠正。本院根据《中华人民共和国外资企业法》和《外商投资企业清算条例》的有关规定及《最高人民法院关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复》的精神并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销云南省高级人民法院(1997)云高经初字第X号民事判决。
二、终止香港中国潮江春集团酒店管理有限公司与香港新中兴国际有限公司、香港轩泰国际有限公司签订的昆明潮江春饮食娱乐有限公司合同；香港中国潮江春集团酒店管理有限公司支付香港新中兴国际有限公司违约金港币（略）元。该款项在本判决生效后十五日内支付。
三、依照中华人民共和国有关法律法规和合同的规定，对昆明潮江春饮食娱乐有限公司进行清算。清算结果按照三方实际出资比例进行分配；1997年3月香港新中兴国际有限公司接管昆明潮江春饮食娱乐有限公司后，如有赢余，三方按实际出资比例进行分配，如亏损，由香港新中兴国际有限公司承担。
一审案件受理费、反诉费（略）元，鉴定费2万元，二审案件受理费（略）元，共（略）元，由香港中国潮江春集团酒店管理有限公司承担60%，即（略）元，香港新中兴国际有限公司承担40%，即（略）元。
本判决为终审判决。
审判长李健
审判员付金联
代理审判员陆效龙
一九九八年十二月二十九日
书记员钱小红
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