中华人民共和国最高人民法院
民事调解书
(1998)经终字第X号
上诉人(原审被告)：海南省证券公司。住所地：海南省海口市X路X号珠江广场帝豪大厦X层。
法定代表人：文某，该公司总经理。
委托代理人：李某某，该公司融资部经理。
上诉人(原审被告)：海南国际科技工业园股份有限公司。住所地：海南省海口市秀英永万坡裕科大厦X层。
法定代表人：刘某甲，该公司董事长。
委托代理人：张某乙，该公司副总经理。
委托代理人：朱越桥，大正律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：中国建设银行陕西省铁道专业支行。住所地：陕西省西安市朱雀门内大街五味什字。
负责人：宁某某，该行行长。
委托代理人：刘某丙，该行副行长。
委托代理人：张某丁，该行干部。
上诉人海南省证券公司(以下简称海南证券公司)和上诉人海南国际科技工业园股份有限公司(以下简称国科园)为与被上诉人中国建设银行陕西省铁道专业支行(以下简称铁道支行)融资债券合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院(1997)陕经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。海南证券公司上诉称：本公司从未向铁道支行作出过任何形式的担保兑付表示。本公司虽与国科园订立过为其发行债券提供兑付保证的合同，但仅有此合同不能构成本公司与第三人之间的保证关系，此合同仅为一种保证预约或意向，而非产生保证责任的法律事实。发行债券的文某上虽称由本公司提供兑付保证，但此文某的告示人是国科园，而非本公司。请求公正判决。国科园上诉称：原审判决认定铁道支行与海南证券公司签订的分销协议合法有效，却要求并未参与签约的本公司承担合同内规定的兑付款义务，亦即判令合同外的本公司承担合同内的偿付义务，显然于事实无据，是不当的。判决认定铁道支行垫付资金向持券人兑付了到期债券后，已从债券发行代理人转换成债券持有人是错误的。就本案的法律关系分析，本公司亦不应承担直接向铁道支行给付债券本金、利息损失的责任。原审判决对债券利息、利息损失与违约金的认定与判令有误。请求撤销铁道支行对本公司的起诉。
经本院审理查明：1993年2月17日，铁道支行与海南证券公司签订了一份“分销海南国际科技工业园有限公司企业债券协议书”，约定：铁道支行分销海南证券公司代理发行的国科园企业债券，总金额为人民币2千万元整，分销形式：包销。本债券发行期自1993年2月15日至1993年3月15日，届时未售完的债券不得退回海南证券公司，须由铁道支行全额认购。铁道支行至迟于1993年3月15日以电汇形式将债券包销款2千万元一次划入海南证券公司指定的银行存款账户(以划出日期为准)，若逾期，铁道支行每天按应划款总额的05‰向海南证券公司支付滞纳金。海南证券公司按包销总额的68%向铁道支行支付包销手续费，计136万元整，由海南证券公司在收到铁道支行汇来2千万元债券款后，三日内一次划入铁道支行指定账户。债券无纸化发行，由海南证券公司开具证券存折给铁道支行，包销后的分销工作由铁道支行全权负责。债券期限为三年，自1993年3月15日至1996年3月15日，到期一次还本付息，在到期日前七日内，由国科园按实际年收益125%将债券兑付的本息款项计2750万元一次划入铁道支行指定的银行存款账户，由铁道支行负责向债权人兑付本息。协议签订后，铁道支行于1993年3月6日电汇给海南证券公司2千万元整，海南证券公司向铁道支行开具了有价证券代保管单。铁道支行在1993年2月至3月期间，将该企业债券向社会公开发售。该企业债券到期时，铁道支行未收到国科园和海南证券公司兑付款，遂垫资向持券人兑付了本息(债券票面年利率125%)。铁道支行多次与海南证券公司联系兑付问题，海南证券公司1996年4月2日、4月7日两次回函要求宽限付款期。国科园企业债券系1993年2月8日经中国人民银行海南省分行琼银发(1993)第X号文某准，由海南证券公司代理发行，期限三年，年利率95%。海南证券公司与国科园签订了包销协议，其中约定：“鉴于目前企业债券市场疲软，为使发行公司尽快筹措到建设用资金，国科园同意按年利率的15%由海南证券公司包销，包销手续费不再另行收取。本债券不售给社会个人，由法人机构统一认购，实际年利率由海南证券公司与债券认购机构讨价还价决定，但不得超过15%(包括手续费)。海南证券公司须于发行结束之日起七日内，将海南证券公司与认购机构签订的记载有实际年利率的认购或包销协议提供给国科园，由国科园按协议书规定的利率向债权人偿本还息。国科园须于本债券到期之日前七日内，将债券本息总额一次性划入海南证券公司指定的银行存款账户，海南证券公司负责债券的具体兑付工作。本债券无纸化发行，由海南证券公司开具证券存折给认购人。”国科园与海南证券公司还签订了一份无条件不可撤销担保协议。该协议约定：海南证券公司为国科园该债券本息的最终偿付提供无条件不可撤销担保，在债券兑付到期时，如国科园不能全部或部分地将债券的本金及利息支付给债券的持有者，则海南证券公司无条件代国科园全部或部分的向债券持有者偿付债券的本金及利息。在海南证券公司全部或部分地履行了担保项下的责任后，海南证券公司将享有就发生在担保项下的全部或部分本金及利息向国科园的最终追偿权。国科园应提供价值相应之不动产作为履行该项义务之担保。遂后，国科园与海南证券公司签订了反担保协议。国科园企业债券发行章程、海南资信评估咨询公司通告、国科园企业债券公募说明(刊载于1993年2月18日海南日报)均载明该企业债券由海南证券公司为债券还本付息提供担保。铁道支行为索要本金和利息遂向原审法院提起诉讼。
本院在审理过程中，经主持调解，三方当事人自愿达成如下协议：
一、三方确认铁道支行的债权本金为2570万元(截至1996年3月16日止)。1996年3月16日至1998年8月15日逾期利息，按一年期银行同期贷款利率分段计算并确认为790万元。铁道支行债权总额本息合计为3360万元(截至1998年8月15日止)。铁道支行同意国科园在1998年12月20日前归还垫资款180万元，1999年3月20日前再归还300万元，其余2880万元应从1999年4月起至2000年9月的17个月内还清，每月应归还150万元以上。每月20日前为还本付息期。从1998年9月—2000年9月的还款期间，按年息792%计收利息，利随本清。
二、对于国科园因故未能按月还款的，铁道支行有权按照当月逾期付款金额每日万分之五计收逾期付款违约金。在国科园连续三个月未还款时，视作国科园严重违约，铁道支行有权书面通知国科园、海南证券公司，并以2570万元为本金金额，按照每日万分之五计收逾期付款违约金(从1996年3月17日起计算至债款还清之日止)向国科园、海南证券公司主张债权本息。按本条计收逾期付款违约金的情况下，不再计收利息。在国科园因不可抗力的原因不能按约定的期限还款时，不再按约定计付逾期付款违约金。在不可抗力事件发生时，国科园应及时向铁道支行通报不能履行或者需要延期履行、部分履行协议的理由，并提供有关文某。基于本协议关于逾限付款违约金的特别约定，国科园不再承担任何法律规定的罚则，包括不再适用民事诉讼法第二百三十二条之规定。
三、海南证券公司对上述国科园的还款责任承担连带清偿责任。
四、国科园在三方确认的2570万元本金范围外，向铁道支行承担铁道支行已实际兑付的180万元的还款责任。还款期限至2000年9月前，利息按年息792%，自1998年9月计算至还款之日。
一、二审案件受理费各11万元，共计22万元，由海南省证券公司承担11万元，海南国际科技工业园股份有限公司承担11万元。
上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力。
审判长李某顺
审判员臧玉荣
代理审判员吴庆宝
一九九八年十月十五日
书记员刘某
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