上诉人（原审被告）湖南建筑工程集团总公司洞新高速公路第五标段项目部，住某地湖南省武冈市X乡。
负责人卜某，该项目部经理。
委托代理人丁赣南，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人尹某某，男，X年X月X日出生，农民，住（略）。
被上诉人（原审原告）宁某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人欧阳山城，男，X年X月X日出生，汉族，干部，住某阳市X区。
原审被告湖南建筑工程集团总公司，住某地湖南省长沙市X路。
法定代表人刘某，该总公司董事长。
委托代理人刘某，湖南天地人律师事务所律师。
上诉人湖南建筑工程集团总公司洞新高速公路第五标段项目部（以下简称洞新高速五标段项目部）与被上诉人宁某及原审被告湖南建筑工程集团总公司（以下简称建筑工程总公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省武冈市人民法院于二○一一年七月二十日作出（2011）武法民初字第X号民事判决。宣判后，洞新高速五标段项目部不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人洞新高速五标段项目部的委托代理人丁赣南、尹某某和被上诉人宁某的委托代理人欧阳山城及原审被告建筑工程总公司的委托代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月5日，宁某与洞新高速五标段项目部进行了初步协商，双方达成了口头约定，没有形成正式的书面合同。同年11月9日，宁某组织人员进驻潘家冲大桥和朱家高架桥，进行施工，前期主要为钢筋加工。同年11月22日，洞新高速五标段项目部收取了宁某履约保证金10万元。同年12月23日至24日及2011年元月10日，经过洞新高速五标段项目部结算，并制作了分包工程中间计量结算单，该结算单显示，宁某施工队已完成钢筋加工261.42吨，按照单价500元／吨计算，累计结算工程量261.42吨×500元／吨＝130709.50元。2011年元月，洞新高速五标段项目部更换了施工队，允许第三方进场施工。民工曾阻止第三方施工。同年元月20日，宁某停工。同年元月26日，洞新高速五标段项目部支付了宁某工程款5万元。同年3月24日，宁某将潘家冲大桥工地移交给洞新高速五标段项目部。同年3月26日，宁某又将朱家高架桥工地移交给洞新高速五标段项目部。同年3月25日至4月2日，宁某与洞新高速五标段项目部进行了协商，没有就善后事宜达成协议。同年4月14日，宁某便诉至法院。为了进行施工，宁某做好了准备，从肖旋、邓某章等处购买了电某机、电某、焊把线、电某机零线、电某机进线电某、电某手套、电某面罩、劳保眼镜、钢筋弯曲机、钢筋切断机、钢筋调直机、砂轮切割机、手用角磨机、电某线、氧割设备、固定电某总成、移动电某总成、断线钳、斗车、砂轮切割片、五金工具、安全帽、安全带、彩布条、帆布手套、焊条、扎丝、长城齿轮油、长城润滑黄油、水泵、水管、电某、液化气灶、液化气钢瓶、电某煲、床、被子、办公桌椅等，并修建了工棚。上述设备和材料的总价格为111873元。潘家冲大桥工地共14位民工，朱家高架桥工地共有12位民工，两工地的管理人员为尹某国和郑远清。宁某发放了民工工资共计10.9万元，其中，潘家冲大桥工地2010年11月发放工资31500元，2010年12月发放工资19980元，2011年元月发放工资9520元；朱家高架桥工地2010年11月发放工资19555元，2010年12月发放工资18445元，2011年元月发放工资10000元。宁某发放了两位管理人员工资共计4.5万元，即自2010年11月至2011年3月，共计5个月，其中，尹某国每月5000元，郑远清每月4000元。宁某停工后，张冬花与姚开灯在看守潘家冲大桥工地，宁某伟与宁某礼在看守朱家高架桥工地。看守人员包吃包住，每人每月工资2500元，春节每人补助1000元宁某发放了工地看守人员自2010年元月20日至2011年3月31日的工资24224元，发放工地看守人员春节补助4000元。2010年12月7日，宁某支付了工人安装电某杆的工资300元。综上，宁某支付民工和管理人员的工资共计18.2524万元。自2010年11月9日开工至2011年元月20日停工，民工和管理人员的伙食由宁某提供，按照每人每天15元，元旦节加餐每人补助20元的标准。统一发放到工地食堂。宁某支付的伙食总费用为28人×15元／人／天×73天+28人×20元／人／天=3.122万元。民工进场与退场，宁某每人补助了交通费100元，共计26人×100元／人＝2600元。民工的住某问题亦由宁某负责，为此，宁某委托郑远清、尹某国分别与朱永保、曾国远签订了房屋租赁协议，租用了朱永保、曾国远的民房，用于民工住某。2010年11月10日，宁某委托郑远清支付了朱永保的房屋租金9000元。2011年3月31日，宁某委托尹某国支付了曾国远2010年11月至2011年3月共5个月的房屋租金3400元。2011年3月26日和4月1日，宁某支付了民工生话用水用电某水电某520元+2818元＝3338元。综上，宁某为解决民工的伙食、住某、生活用水用电某往返交通问题，总共支付了4.9558万元。施工过程中，需要交通工具。2010年11月7日，宁某与刘某荣签订了租车合同，宁某租用刘某荣的湘x小汽车，刘某荣负责加油、维修和驾驶，随时候用，宁某每天支付租金400元。同日，宁某还委托尹某国与夏江南签订了租车合同，宁某租用夏江南的湘x小汽车，夏江南负责维修和驾驶，随叫随到，宁某负责加油，每月支付租金6000元。后来，共使用了刘某荣的小汽车9天，宁某本人或委托尹某国支付了刘某荣的租车费3600元；支付了夏江南2010年11月至2011年3月共5个月的租车费3万元；加油16次，每次约300元，共支付汽油费4800元。综上，宁某支付的交通费为3.84万元。2010年11月23日，宁某委托尹某国以洞新高速五标段项目部施工队的名义，与湖南省怀化市通力钢模水泥制管有限公司签订了钢模板购销合同。合同约定宁某施工队购买重量为210吨、价格为147万元的钢模板，并约定合同签订之后，由宁某预付20万元，预付款最后作为货款结算。同年11月25日，宁某支付了模板预付款20万元。2010年11月20日，洞新高速五标段项目部作出了桥梁上部结构变更可行性分析，欲将潘家冲大桥与朱家高架桥的梁板类型由T梁变更为箱梁，并向其主管单位即建筑工程公司提交了关于对桥梁上部结构形式（T梁）进行优化的报告。2011年元月24日，洞新高速五标段项目部与湖南省怀化市通力钢模水泥制管有限公司签订了钢模板购销合同，合同约定洞新高速五标段项目部购买重量为106吨，价值为74.2万元的钢模板，产品包括空心板外模与内模、箱梁外模与内模。2010年11月27日，王复兴向宁某提供了承揽洞新高速五标段项目部桥梁施工业务的信息，并收取宁某中介费5万元。宁某没有取得道路施工资质或者劳务分包资质，在与洞新高速五标段项目部达成口头约定时，也未出示资质。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告宁某主张其与被告洞新高速五标段项目部进行了协商，被告洞新高速五标段项目部还拟好了合同文本，但原告宁某不能提供双方签字或者盖印的书面合同；被告洞新高速五标段项目部否认双方之间签订了书面合同，否认提供了合同文本以及就该书面合同进行了磋商，但自认双方之间存在口头约定；结合被告洞新高速五标段项目部收取了原告宁某交纳的履约保证金，允许原告宁某进场施工，后又支付了原告宁某部分工程款等事实，可以认定原告宁某与被告洞新高速五标段项目部之间虽然没有签订书面合同，但存在口头合同，事实上，双方就是根据口头合同的约定行使了部分权利，履行了部分义务。本案裁判的关键是确定原告宁某与被告洞新高速五标段项目部之间的口头合同的性质及其效力，根据口头合同的实际履行情况，原告宁某不但组织民工进行施工，而且提供了大量的机械设备，甚至还负责购买桥梁钢模板，实际承担起建设工程施工的任务，而不仅仅提供劳务，因此，双方之间的合同性质应为建设工程施工合同。《中华人民共和国公路法》第二十四条规定，公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求选择具有相应资格的施工单位承担公路建设项目的施工单位必须持有国家规定的资质证书。被告洞新高速五标段项目部应当依据该法选择具有相应资格的施工单位，而施工单位也必须持有国家规定的资质证书。原告宁某作为一个自然人，至今没有取得道路施工资质。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律强制性规定的合同无效。原告宁某与被告洞新高速五标段项目部之间的口头合同违反了法律的强制性规定，应当认定无效。原告宁某诉称被告洞新高速五标段项目部中途更换了施工队并要求原告宁某停止施工，被告洞新高速五标段项目部对此事实没有否定；被告洞新高速五标段项目部辩称原告宁某拖延施工，影响了工程进度，因而解除合同，但由于双方之间没有签订书面合同，双方之间的权利和义务没有明确的书面界定，原告宁某的合同总工程量以及双方约定完成该工程量的时间，在双方发生纠纷后已难以确定，被告洞新高速五标段项目部也没有提供足够的证据，以证实自己的答辩主张。原告宁某与被告洞新高速五标段项目部根据自己认定的上述事实；都主张对方违约，但因合同被确认无效，该合同本不应该履行，双方也都有权不履行合同，故双方都不构成违约，也不须承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，被告洞新高速五标段项目部收取的原告宁某交纳的履约保证金10万元，应当退还给原告宁某。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，工程虽未竣工，但原告宁某已完成的工程量已经被告洞新高速五标段项目部验收，并支付了部分工程价款，没有提出工程不合格的抗辩，因此，已完成的工程应当认定为合格工程，该价款130709.50元也应当支付给原告宁某。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同被确认无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告宁某明知自己没有资质，不应约定建设工程施工口头合同，具有过错；被告洞新高速五标段项目部的主管单位即被告建筑工程公司，作为湖南省建委分管的专门从事工程承包的全民所有制单位，理应具有丰富的经验和基本的法律知识，但仍然在国家重点工程即高速公路项目上，准许没有施工资质的原告宁某进场施工，具有更大的过错；对于原告宁某的经济损失，由原告宁某自行负担30%；由被告洞新高速五标段项目部和被告建筑工程公司承担70%；较为合理。本案裁判的另一关键是确定原告宁某的经济损失。原告宁某为进行施工，购买了设备和材料，总价格为111873元这些设备和材料部分已经损耗，部分使用后价值减少，尚有部分可以继续使用。可以使用的部分属于原告宁某的财产，但原告宁某仍因此产生了损失，此项损失酌情按照总价格的70%计算，即为78311元。原告宁某支付了民工和管理人员的工资18.2524万元；为了解决民工的伙食、住某、生活用水用电某往返交通问题，支付了4.9558万元；为了解决工地交通问题，支付了交通费3.84万元。上述三项支出共计27.0482万元，原告宁某为此提供了职工工资发放表、房屋租赁协议、合同、汽油费发票、收据、领条、证人证言等证据佐证，应予以认定。原告宁某签订了钢模板购销合同，并支付了20万元。合同约定此20万元为预付款，最后作为货款结算。预付款不具有定金性质，在买方不购买货物后，该预付款理应由卖方退还。由于原告宁某没有继续履行该买卖合同，已构成违约，应当承担违约责任，但原告宁某没有提供证据；证实其是否承担了违约责任，承担了多大的责任，原告宁某的此项损失尚无法确定，待损失确定后，可另行主张权利。原告宁某支付了王复兴信息中介费5万元，因王复兴向没有资质的原告宁某提供信息，且提供信息的行为发生在原告宁某与被告洞新高速五标段项目部达成口头协议之前，与被告洞新高速五标段项目部没有关联，该损失应由原告宁某自负。原告宁某熹主张因出差产生的交通费、车辆通行费、开餐费、住某费、工地主要负责人宁某、姚开斌；尹某国、郑远清出差补助费等，只提供证据证实确实存在一定的损失，但没有提供证据证实该出差行为与工程施工存在关联性和必要性，故该损失不予认定。原告宁某主张参与和谈导致的损失，一方面原告宁某仅列出一张和谈损失表，没有提供有效证据证实损失的具体金额，另一方面被告洞新高速五标段项目部也参与了和谈，也产生了损失，因此，因和谈而产生的损失，以各自负责为宜。原告宁某主张漏计了已完成的工程量及半成品工程量，因被告洞新高速五标段项目部未签字认可，原告宁某提供的证据也不足以证实，故不予认定。原告宁某主张因合同履行后可以预见的利益损失，由于双方没有签订书面合同，合同总工程量无法确定，利润率也没有科学依据，无效的合同依法不应履行，因此，该主张不成立。原告宁某的总损失应为总支出减去总收入之差，即双方应当分担的原告宁某的经济损失为（270482元+78311元）－130709.50元＝218083.50元。被告洞新高速五标段项目部辩称应扣减原告宁某罚金2000元，因根据前述分析，被告洞新高速五标段项目部提供的证据不足以证实原告宁某拖延了工程进度，且无效合同自始无效，双方不存违约问题，因此，被告洞新高速五标段项目部提出原告宁某违约应扣减罚金2000元的主张不成立。被告建筑工程总公司经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，依法可以缺席判决。据此，判决如下：一、被告湖南省建设工程集团总公司、被告湖南省建筑工程集团总公司洞新高速公路第五标段项目部退还原告宁某交纳的履约保证金100000元；二、被告湖南省建筑工程集团总公司、被告湖南省建筑工程集团总公司洞新高速公路第五标段项目部支付原告宁某的工程价款130709.50元，已付50000元，下欠80709.50元；三、被告湖南省建筑工程集团总公司、被告湖南省建筑工程集团总公司洞新高速公路第五标段项目部赔偿原告宁某的经济损失218083.50×70%=152658.50元；四、上述第一、二、三款共计333368元，限于本判决生效后10日内付清；五、驳回原告宁某的其它诉讼请求。
宣判后，洞新高速五标段项目部以原判认定事实不清，适用法律不当，判处错误等为由，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人宁某书面答辩称，对于原审法院的判决被上诉人是不服的，虽然原审法院确认了被上诉人部分损失，但尚有部分合理的损失未得到支持。之所以未提起上诉，一是经费困难，二是耗不起。请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。
原审被告建筑工程总公司口头答辩称，同意上诉人洞新高速五标段项目部的上诉理由和请求。
本院查明的事实和对证据的认定与原审判决一致。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。上诉人洞新高速五标段项目部与被上诉人宁某虽然未签订书面施工合同，但有口头约定的客观事实。因宁某未取得施工资质，根据法律的相关规定，双方的这种口头约定是无效的。无效的合同应当返还财产，赔偿损失。因此，洞新高速五标段项目部所收取宁某的履约保证金10万元应当予以返还。对宁某已完成的工程量，洞新高速五标段项目部未提供存在质量问题的相关证据，应当支付宁某的工程款。至于本案的定性是工程分包还是劳务分包的问题，因双方未签订书面合同，无法审查是工程分包还是劳务分包。但本案的客观事实是，洞新高速五标段项目部不但收取了宁某的履约保证金，宁某不但组织了众多的人员进驻土地还购置了大量的施工设备及材料，甚至与怀化市通力钢模水泥制管有限公司签订了147万元的钢模板购销合同，宁某还预付了20万元的购置钢模板款。从以上事实分析，本案的定性更接近工程的发包与承包关系。因此，原审将本案定性为工程分包并无不当。宁某因该工程的需要，自行与怀化市通力钢模水泥制管有限公司签订购销合同的行为并无不当，没有必要必须经洞新高速五标段项目部的同意和授权。本案因宁某无施工资质而导致双方的口头约定无效，虽然双方均有责任，但做为洞新高速五标段项目部来说，所从事的就是建设工程工作，比宁某更懂得法律这一禁止性规定，况且终止双方的口头约定是洞新高速五标段项目部的单方行为，宁某在被逼无奈的情况下才放弃。对宁某的经济损失的计算，原判在总损失的基础上减去宁某应得的工程款收入后，由洞新高速五标段项目部多承担部分经济损失并无不当。宁某所购置的施工设备和材料损失到底有多大，原审法院在无法确定损失额的情况下，根据本案的案情酌情处理，系法官的自行裁量权。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律适当，判处并无不妥。上诉人洞新高速五标段项目部的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费15700元，由上诉人湖南建筑工程集团总公司洞新高速公路第五标段项目部负担。
本判决为终审判决。
审判长李某刚
审判员彭淑婷
审判员胡文彬
二○一一年十二月三日
代理书记员姚智文附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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