北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2002)一中民初字第X号
原告燕化集团天津润滑油脂有限公司，住所地天津市汉沽区X街。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人勾践昊，名士律师事务所律师。
被告北京广XXX润滑油有限公司，住所地北京市门头沟区X街X号。
法定代表人刘XX，总经理。
委托代理人周某某，男，38岁，北京广XXX润滑油有限公司副总经理，住（略）。
委托代理人范某，男，32岁，北京广普开元润滑油有限公司法律顾问，住（略）。
第三人丛某某(河北沧南金山广告制作中心业主)，男，住（略）。
原告燕化集团天津润滑油脂有限公司(以下简称天津润滑油脂公司)诉被告北京广XXX润滑油有限公司(以下简称广普开元润滑油公司)虚假宣传纠纷一案，本院于2002年10月14日受理后，依法组成合议庭，于2003年1月20日公开开庭进行了审理。原告天津润滑油脂公司的委托代理人勾践昊，被告广普开元润滑油公司的委托代理人周某某、范某，第三人丛某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天津润滑油脂公司诉称，原告与被告同是润滑油产品的生产经营者，被告在未经原告许可的情况下，擅自使用原告体现现代化生产车间内容的照片制作《产品说明书》，进行虚假宣传，造成被告拥有与原告一样的先进生产设备的假象，误导润滑油产品的消费者和客户，损害原告企业的合法权益，同时也侵犯了原告对该照片依法享有的著作权，为此请求判令被告停止侵权、消除影响，在《中国化工报》上公开赔礼道歉，并赔偿原告因被告实施虚假宣传行为造成的经济损失9万元及因被告实施侵犯著作权行为造成的经济损失1万元。
被告广普开元润滑油公司辩称，《产品说明书》是我方委托第三人丛某某制作的，双方已有约在先，凡因设计制作产生的侵权责任均由他经营的河北沧南金山广告制作中心(以下简称金山广告中心)承担，与我方无关，况且由于原告没有提供照片的底片，因此也无法证明原告是这一照片的著作权人，同时原告没有证据证明照片中的机器设备属于原告企业所独有，以这种图片来做润滑油产品的生产宣传，原告能用，我方也能用，故此不同意原告的诉讼请求。
第三人丛某某辩称，被告《产品说明书》中使用的照片来源于电脑扫描，并非为原告所独有，原告没有证据证明其是该照片的著作权人，况且说明书专门用于介绍被告产品的生产情况，不存在误导产品的消费者及客户并使之产生混淆的情况，故此不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：原告与被告均属于润滑油产品的生产经营者。
原告公司的产品宣传册显示，该宣传册署有原告企业名称并载有原告生产车间照片，该照片画面是一润滑油生产车间，画面的远景处有身着工作服的工作人员。
2002年1月8日，被告与个体工商户丛某某经营的金山广告中心签订委托制作产品说明书协议，该协议中约定丛某某的金山广告中心为被告印制产品说明书1000本，每本单价2.80元，共计2800元，设计制版费1800元，以上合计4600元。并约定因设计、制作产生的侵权责任均由金山广告中心承担。
在金山广告中心设计的《产品说明书》中可见，该说明书的画页以原告的生产车间照片的局部画面为浅像背景，画页右侧为公司简介，其主要内容是：“本公司是一家润滑油专业生产商，主要生产各种汽车及大型工程机械用润滑油、脂及周某相关产品。随着我国市场的不断壮大，公司在北京建立先进的综合实验室，大型润滑油生产加工工厂。并引用国内外优质基础油及进口添加剂，产品始终保持与国际水平同步，科学的生产监控和严格的质量管理体系，保证产品高品质及其稳定性。”画页右下方为一张与原告生产车间照片相同的图片，只是画面删去了原告照片中远景处工作人员的内容。画页的左下方有一广告语：“先进的设备、科学的管理才是市场竞争中胜利的保证。”
2002年4月23日，被告又与河北省南皮县二轻公司签订委托制作产品说明书协议，重新制作了没有生产车间照片内容的产品说明书，此后被告开始使用新的产品说明书。
原告为证明其损失情况，向本院提交了原告在被告使用带有生产车间图片的《产品说明书》期间销售产品的部分统计数据及中磊京审字(2002)第X号审计报告。该审计报告中的内容为：“我们(中磊会计事务所有限责任公司北京分所)接受委托，审计了贵公司2001年12月31日的合并资产负债表及该年度的合并利润及利润分配表、合并现金流量表。上述会计报表符合《企业会计准则》及其他相关会计制度规定，反映了贵公司2001年12月31日的财务状况和2001年度的经营成果及现金流量，会计处理方法的选用遵循了一贯性原则。”
上述事实有原告提交的原告公司的产品宣传册及生产车间照片、被告的《产品说明书》、原告销售产品的部分统计数据及中磊京审字(2002)第X号审计报告；被告提交的2002年1月8日委托制作产品说明书协议、2002年4月23日委托制作产品说明书协议，以及双方当事人与第三人陈述等证据在案左证。
本院认为：原告在没有出示照片底片的情况下，仅凭生产车间照片本身尚不能证明原告具有著作权人资格，但是，原告载有生产车间照片的产品宣传册显示该宣传册署有原告的名称。根据我国著作权法有关规定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。因此被告如否认原告享有著作权，被告应该承担由此产生的举证责任。在被告没有举出相反证据予以证明的情况下，本院应确认原告是其宣传册作品的著作权人，并当然享有该作品中有关生产车间照片的著作权。由于原告的产品宣传册系用于宣传原告自己的产品，照片显示的生产车间应为原告自己的车间，如被告认为照片画面非为原告的生产车间，被告应对此承担举证责任。现被告没有证据予以证明，本院应确认原告照片表现的是原告的生产车间。被告以原告不具有权利人主体资格为由否认侵权的抗辩，本院不予支持。
根据被告与第三人签定的协议，可以确认被告与第三人系委托制作合同关系，由于合同的客体产品说明书具有广告属性，因此被告与第三人之间形成了委托制作广告合同关系，被告为广告主、第三人为广告经营者。依照广告法的有关规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告的经营者、广告的发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应依法承担连带责任。因此，现原告起诉被告承担侵权责任，并无不当，原告起诉成立，本院予以认可。
根据原告的产品宣传册、生产车间照片；被告的《产品说明书》以及双方当事人和第三人陈述等证据，可以认定被告的产品说明书使用了与原告生产车间照片相同的照片，由于被告没有说明使用这一照片的合理来源，故已构成未经著作权人许可的使用，其行为侵犯了原告依法享有的著作权。被告将该照片用于被告产品的广告宣传，使该产品的消费者或客户有理由相信被告说明书所展示的内容，包括生产车间图片与文字内容均属于被告。生产车间图片与文字内容的结合带给人们的是对被告生产情况的认知与理解。由于原告与被告同系润滑油产品的生产经营者，被告的这种宣传客观上造成消费者或客户误认为被告有与原告相同的生产车间及生产水平和能力，被告在产品宣传上无偿占有了原告为自己产品所付出的投入，其行为构成我国反不正当竞争法及广告法所禁止的虚假广告宣传行为，损害了原告企业的合法权益，构成不正当竞争。原告请求被告停止侵权，公开赔礼道歉，理由正当，本院予以支持。
关于被告的不正当竞争行为所给原告造成的经济损失。
润滑油产品经营状况的好坏受主客观因素影响较多，属于众所周某的事实，原告欲证明经营额下降系被告侵权所致，应有确凿证据予以证明，原告在此方面的证据在于说明原告经营额是否下降，尚不能印证如果下降其结果与被告的侵权行为是否存在直接的因果关系，该证据缺乏应有的证明力，本院不予采信，原告请求赔偿10万元，本院不予支持。但由于被告为实施虚假广告宣传投入了制作费4600元，该费用作为被告经营投入可转变为其日后不应小于该数额的利益而由被告获得，该利益应视为被告虚假宣传的侵权获利归原告所有。
关于被告侵犯著作权行为所给原告造成的经济损失。
被告未经许可使用原告照片，应依法赔偿原告由此受到的财产损失。原告所诉著作权财产损失1万元缺乏证据，本院不予支持。本院将根据被告侵权事实以及原告所受损害等情况，酌情确定本案的著作权赔偿数额。
综上所述，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条；《中华人民共和国广告法》第二十一条、第三十八条；《中华人民共和国著作权法》第四十七条(一)项、第四十八条第二款以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，判决如下：
一、被告北京广XXX润滑油有限公司停止侵权行为(本判决生效之日起立即执行)。
二、被告北京广XXX润滑油有限公司在《中国化工报》上向原告燕化集团天津润滑油脂有限公司就其侵犯著作权行为及不正当竞争行为公开赔礼道歉(本判决生效之日起30日内执行，其内容须经本院审核，逾期不执行本院将在《中国化工报》公布判决主要内容，其费用由被告承担)。
三、被告北京广XXX润滑油有限公司赔偿原告燕化集团天津润滑油脂有限公司因实施不正当竞争行为所造成的经济损失4600元(本判决生效之日起7日内给付)。
四、被告北京广XXX润滑油有限公司赔偿原告燕化集团天津润滑油脂有限公司因实施侵犯著作权行为所造成的经济损失1200元(本判决生效之日起7日内给付)。
五、驳回原告燕化集团天津润滑油脂有限公司其他诉讼请求。
案件受理费3510元，由被告北京广XXX润滑油有限公司负担1170元(本判决生效后7日内交纳)，由原告燕化集团天津润滑油脂有限公司负担2340元(已交纳)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费3510元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长马来客
代理审判员任进
人民陪审员白剑峰
二○○三年四月十四日
书记员邢军
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