上诉人（原审原告）赵某甲。
委托代理人赵XX。
委托代理人赵某旺，律师。
被上诉人（原审被告）赵某乙。
委托代理人刘志军，律师。
上诉人赵某甲因与被上诉人赵某乙合伙纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院于二○一一年七月四日作出的（2010）邵东民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人赵某甲及其委托代理人赵XX、赵某旺，被上诉人赵某乙及其委托代理人刘志军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵某甲诉称，2000年7月10日，邵东县两市塘建筑公司（以下简称两市塘建筑公司）与邵东县建设工程质量监督站（以下简称邵东质监站）签订了施工合同，由两市塘建筑公司承建邵东质监站办公楼和宿舍楼，合同约定采用大包干形式。2000年7月19日，两市塘建筑公司与原告赵某甲签订了《分包施工协议书》，双方约定邵东质监站工程项目全部由原告负责，原告任项目负责人，聘请胞弟即被告赵某乙任出纳，负责资金收付、材料购进，月工资1500元。会计由原告兼任，发票由原告审核。2002年6月13日，原告同邵东质监站进行了工程竣工决算，工程总造价（略）.40元，直至2008年4月3日，邵东质监站才付清全部工程款。因原、被告对部分票据开支有异议，后经湖南笛扬司法鉴定所作出司法会计鉴定，被告经手的工程收入现金为（略）.31元，总开支为（略）.02元，被告应付原告工程款382910.29元。原告多次催讨未果，请求法院判令被告返还原告工程款382910.29元。
赵某乙辩称，原告诉称与事实不符，邵东质监站办公楼和宿舍楼的工程项目是由被告承包的，原告在工程前期虽任过会计，但被告已按月支付工资，其前期投入的资金7000元被告也已退还。邵东质监站工程与原告本无关系，但被告念及兄弟情谊，让原告领取了8万多元的利润。岂料原告得寸进尺，提起恶意诉讼，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2000年7月10日，两市塘建筑公司同邵东质监站签订了施工合同，邵东质监站将其办公楼及家属楼发包给两市塘建筑公司承建。同年7月19日，两市塘建筑公司又将该工程分包给原告赵某甲，由其担任项目部负责人，向公司缴纳管理费。此后，原告赵某甲与被告赵某乙对该工程共同出资、共同管理，被告还投入了施工所用的机械设备和材料，双方约定由原告任会计，被告担任出纳，二人均在项目中领取工资，但原、被告双方未签订书面协议。该工程竣工后，原、被告于2004年对工程的总收入及总支出进行了核算，确定该项目总利润为32万元。此后，被告先后付给原告利润款88462.49元。2008年，邵东质监站项目应收工程款全部到位后，赵某乙提出有一张金额153484元的铝材发票未计入2004年核算时的总开支之内，要求抵扣利润，原告对此不予认可，双方遂酿成纠纷。2010年4月26日，原告向法院起诉，要求被告返还不当得利，返还所欠原告利润款250000元。原审法院受理后，依原告的申请委托司法鉴定机构对邵东质监站项目总利润作了司法会计鉴定，赵某甲根据司法鉴定的结论变更其诉讼请求，要求被告返还现金382910.29元。
原审法院认为，本案原、被告在建设邵东质监站办公楼及家属楼的工程中，虽未签订书面合伙协议，但事实上原、被告共同出资、共同经营管理，在2004年双方清算时，原告要求对工程利润按半分红，被告对原告该主张表示认同，可见原、被告在纠纷发生之前，已按各50%的比例分配利润，故应认定原、被告之间为合伙关系。原、被告2004年对工程收入、开支及利润已经全部核算清楚，双方一致认可邵东质监站工程项目的利润为32万元，故工程利润应以双方核定的32万元为准，原告应得利润为16万元，除去被告已经支付给原告的利润88462.49元，被告还应补足原告71537.51元。被告关于15万余元的铝材发票在2004年核算时漏算，要求抵扣利润款的主张，因证据不足，不予支持。据此，原审根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第一百零六条之规定，判决：（一）由被告赵某乙于判决发生法律效力之日起10日内付给原告赵某甲工程利润款71537.51元；（二）驳回原告赵某甲的其他诉讼请求。
赵某甲上诉称，原判认定被上诉人赵某乙与上诉人在工程承包中系合伙关系错误。被上诉人既没有与其签订任何书面合同，又没有出资，也没有参与经营管理，双方不存在合伙关系。被上诉人只是受聘于上诉人做出纳工作，上诉人给被上诉人开了工资。上诉人所承包的工程经司法会计鉴定，被上诉人经手的工程现金收入是（略）.31元，总开支（略）.02元，现存被上诉人手中应支付给上诉人的工程利润是382910.29元，而不是320000元。请求二审撤销原判，改判由被上诉人返还上诉人工程款382910.29元。
赵某乙答辩称，原判认定事实清楚，处理正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审期间均提交了数份证据，因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条关于二审程序中“新的证据”的规定，本院均不予采纳。
本院经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。
上述事实，有施工合同书、分包施工协议书、仲裁裁决书、工资统计表、现金收入帐、现金支出明细表、赵某乙移交接收表，证人赵某丙、赵某丁等的证言及当事人的陈述等证据在卷佐证，并经庭审质证核实，可以认定。
本院认为，本案涉及的邵东质监站办公楼和宿舍楼工程虽然最初系上诉人赵某甲以项目部的名义从两市塘建筑公司分包，被上诉人赵某乙与赵某甲也没有签订书面的合伙协议，但在工程施工建设中，赵某乙不但陆续投入了资金、机械设备及其他材料，而且与赵某甲一起共同参与了工程管理，二人分别担任出纳、会计，按照相同标准在项目部领取工资，并曾商议好按各50%的比例进行分红。这些事实既有双方当事人认可的工程建设的现金收入帐、支出明细表证实，又有双方近亲属证言证明，原判认定双方系合伙关系正确。在一审中，虽然经赵某甲申请，原审法院委托司法鉴定机构对赵某乙持有的开支发票进行了司法会计鉴定，但鉴定机构仅仅对双方合伙期间的开支金额出具了鉴定结论，并没有对双方投入资金的多少及收到工程款的具体金额作出鉴定，加上双方在一、二审期间均对对方的投资金额持有异议，无法依据开支鉴定结论计算出整个工程的利润。而在一审庭审中，双方均认可2004年二人自行核算时计算出工程利润为32万元，故原审采信双方认可的事实认定工程利润为32万元，并按照合伙双方各占50%的比例作出处理并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人赵某甲的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费5970元，由上诉人赵某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长肖竹梅
审判员朱一泓
审判员颜锦霞
二○一一年十一月二十二日
代理书记员向伟
附相关法律条文：
1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：
（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；
（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
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