海口市秀英区人民法院
民事判决书
(1998)秀经初字第X号
原告海口辽河建行光达实业公司，住所：海口市X村X号。
法定代表人才某某，经理。
委托代理人孙振广，该公司法律顾问。
被告海南创宇实业总公司，原住所：海口市海秀大道X号纺织大厦X楼，现址不详。
法定代表人吴某某，经理。
被告陈某某，女，X年X月X日生，湖南省监澧县人，住（略）。
委托代理人鲁志勋，川海律师事务所律师。
委托代理人冯斌，川海律师事务所律师。
原告海口辽河建行光达实业公司与被告海南创宇实业总公司及被告陈某某借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人孙振广、被告陈某某委托代理人鲁志勋、冯斌到庭参加诉讼，被告海南创宇实业总公司经本院公告传唤未到庭应诉，本案现已缺席审理完毕。
原告诉称：1994年6月16日，原海南正拓置业发展公司(以下简称正拓置业公司)代表人徐磊找到原告要求与原告合作一笔贸易。经协商后双方签订了一份合作协议书。协议规定，正拓置业公司独立经营该笔贸易业务，风险与原告无关。原告投资40万元用于该笔贸易，使用期限二个月，自94年6月16日到8月16日，合同期满后正拓置业公司应支付给原告1.6万元利润并返还40万元投资款。同时，为了担保能到期返还原告投资款，正拓置业公司以车牌为湖南36-（略）号日本凌志小轿车作为抵押。合同签订后，原告随即支付给正拓置业公司投资款40万元。但合同履行期满后，正拓置业公司返还款10万元，余款经多次催收后，正拓置业公司代表人徐磊于1996年1月22日和原告签订了还款协议，并保证在11月底还清该款本息。该还款协议经被告陈某某许可，用陈某某位于海口市滨海花园新村小区第三栋一单元X室的房产作抵押，且该还款协议经海南省第二公证处予以公证。同时，正拓置业公司以其在新兴加油站的投资股权作担保。但正拓置业公司再次违约，对余欠原告的借款本息分文未付。经原告再次催讨后，被告陈某某愿以自有房产替代正拓置业公司偿还部分余款。综上所述，正拓置业公司采用欺诈手段骗取原告的巨额投资款，并长期拖欠不还，严重地损害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国经济合同法》的有关规定，原告与正拓置业公司所签订的合作协议属于无效合同，又根据该法关于无效合同的处理原则，正拓置业公司应承担返还原告投资及赔偿原告利息损失的责任。由于正拓置业公司已倒闭，其相应民事责任应由其上级主管单位(申请成立单位)海南正拓实业总公司即更名后的被告海南创宇实业总公司承担。同时，被告陈某某愿为正拓置业公司代偿部分债务，对于该部分债务陈某某应承担偿还责任。因此请求法院判令被告偿还原告的借款30万元，并赔偿原告此笔借款的经济损失，并承担本案的诉讼费用。
被告海南创宇实业总公司未到庭应诉。
被告陈某某辩称：本人从来没有表示过愿为正拓置业公司的债务进行担保。本人在徐磊隐瞒事实真相，以其个人被人追债紧迫，并深夜带人到本人住处，要求本人以自有的房屋做抵押担保的情况下，本人误解该债务属徐磊个人债务，本人考虑到朋友情面方在《不可撤销担保书》上签名。因此，本人的抵押担保属重大误解，并非本人的真实意思表示，应是无效的行为。因此，原告要求本人承担担保责任的诉讼请求应予驳回。退一步讲，如原告主张该行债务已由正拓置业公司转移给徐磊个人，那么原告作为国有企业，以合作的名义将公款借给个人使用，应属挪用公款罪，应依法追究原告责任人和徐磊的刑事责任，本人事后所做的担保也是无效的，因此也不应当承担担保或代偿责任。
经审理查明：海南正拓置业发展公司是海南正拓实业总公司(现更名为海南创宇实业总公司)开办设立的国有企业，法定代表人为徐磊，该公司于1997年12月24日被工商登记管理部门吊销营业执照。1994年6月16日，正拓置业公司与原告签订一份《合作协议书》，双方约定：由原告向正拓置业公司投入40万元人民币，由正拓置业公司独立经营一项贸易业务，使用期限二个月，即从1994年6月16日至1994年8月16日止，原告不参与经营，正拓置业公司贸易经营好坏与原告回报率无关，原告以投资固定回报率方式参与该项贸易利润分配，即正拓置业公司应支付给原告投资回报1.6万元，1994年8月16日前，正拓置业公司应归还本金及回报利润数额共41.6万元人民币。正拓置业公司愿以一部汽车作为用款抵押，抵押车(日本凌志小轿车湖南36-（略）号)暂由正拓置业公司保管，正拓置业公司如不能按期归还原告本金及回报利润额时，原告有权获得此部汽车所有权，本合同履行结束后，原告归还乙方抵押汽车及全车手续。双方法定代表人均在协议上签名并加盖公章。合同签订后第二天(1994年6月17日)原告即将40万元以银行汇票的方式付给正拓置业公司的法定代表人徐磊，同一天，正拓置业公司财务人员给原告出具了一份收据，上盖正拓置业公司财务专用章。但正拓置业公司取得该款后未依约将抵押车辆手续交给原告，且二个月期满后，正拓置业公司也未将原告的“投资款”及回报利润付还原告。经原告催讨正拓置业公司即于1994年9月23日从海南合力贸易有限公司的帐上转给原告（略）元，原告在收据中注有“利息、属正拓公司”字样。此后正拓置业公司又于1994年11月3日从海南合力贸易有限公司的帐上转给原告10万元，其余“投资款”拖而不还。1996年1月22日，原告与正拓置业公司法定代表人徐磊达成一份《还款协议》，其内容为“原欠海口辽河建行光达公司借款一事现拟还款计划如下：1、自96年3月份开始，每个月按4-5万元人民币还款；2、每个月还款一次，至欠款本息还清为止；3、至96年11月底以前，本息还清为止。为保证此还款协议，特做如下保证措施：(1)以房屋做抵押，滨海大道滨海花园小区第三栋X室，(2)以油站股权做担保，以海南军区加油站本人所投入资金20万元作抵押”该还款协议原告方由法人代表才某某签名并加盖公章，但徐磊仅签名而未加盖公司印章，同一天，被告陈某某在他人写好的《不可撤销担保书》上签名，该担保书称：“海口辽河建行光达实业公司并房产管理局：针对贵公司与徐磊之间债权债务关系，我本人愿意以我本人私有房产为债务人徐磊担保，自有房产坐落在海口市滨海大道滨海花园小区第三栋X室，房产登记字号为4520......债务人徐磊如不能按还款协议按时如数还款，则前述房产即归债权方所有，作价为20万元人民币，凭此担保书及房产证书，债权人有权使用该房屋，并有权凭前述二份材料及本人身份证复印件办理房产权过户。担保人绝无异议。”被告陈某某并将该房产证交给原告保存。次日(1996年1月23日)原告法定代表人才某某与徐磊到海南省第二公证处对《还款协议》办理了公证手续[公证号为(96)琼二证字第X号]，该还款协议约定有还款期限届满后，徐磊未依约还款，原告便于1997年6月17日以(96)琼二证字第X号公证书为执行依据以陈某某和徐磊作为被申请人向本院提出申请强制执行。原告在该《强制执行申请书》中称：“1994年6月17日，被申请人徐磊向申请人借款40万元。”即将该公司与正拓置业公司签订的《合作协议书》视为徐磊向其借款。在申请执行期间，1997年7月4日，原告向本院提交一份函件。该函称：“经申请人与被申请人陈某某协商，申请人同意被申请人陈某某以其花园小区第三栋X单元X房抵偿申请人部分欠款，经双方协商，该项房产抵债价格为20万元。被申请人陈某某将上述房产抵债后，与申请人债务清洁。请贵院依法办理上述抵债房产的法律手续。”该函的被申请人栏下有被告陈某某的签名。1997年9月22日，本院经审查认为海南省第二公证处(96)琼二证字第X号公证书不具有强制执行效力，故裁定不予执行。1997年12月17日，原告向本院提起诉前财产保全申请，要求查封被申请人陈某某坐落海口市滨海花园新村小区第三栋一单元X室房产并冻结海南正拓置业公司在海口新兴加油站的投资股权20万元，本院依法裁定查封了陈某某的该套房产，但因海口新兴加油站存在正拓置业公司的股权的证据不充分，而未对该油站采取保全措施。随后，原告向本院提起诉讼。庭审中，原告主张正拓置业公司所借的40万元因逾期后未还清，该公司法定代表人徐磊自愿承担该笔债务，并签订了还款协议，应视为徐磊已接受了正拓置业公司欠原告的债务，被告陈某某先以自有房产(折20万地)为徐磊的债务做抵押担保，后在我方申请强制执行过程中，又与我方订立代偿协议，故陈某某应以其抵押房产代徐磊偿还我公司的20万元，而正拓置业公司的上级单位即被告创宇公司应承担其余10万元及其利息损失。
以上事实有《合作协议书》、《还款协议》、《不可撤销担保书》、《公证书》、《银行汇票委托书》、《房产证》、《进帐单》、《收款收据》、《强制执行执行申请书》、《司法技术鉴定书》、《工商登记有关材料》、便函等证据在案为凭，并经庭审质证和本院审查，足以认定。
本院认为：原告与正拓置业公司签订的《合作协议书》约定原告负责投资40万元，但不承担经营风险，且到期收取固定利润，实际上是一个名为合作实为借款的协议。由于原告不具有经营金融贷款业务，故双方所订立的协议违反了国家有关法律法规的规定，属无效合同，不受法律保护。双方应将依据该协议所取得的财产返还对方。正拓置业公司在协议期满后经原告催付已先后二次通过海南合力贸易有限公司转帐付给原告共12.4万元，现实欠原告借款27.6万元。由于正拓置业公司是具有企业法人营业执照的独立法人，现被吊销营业执照后，其债权债务应由其主管部门即被告海南创宇实业总公司负责组织清理，并以正拓置业公司的财产偿还债务。由于合同无效是双方的过错所致，故双方因此所受的经济损失应各自承担。原告依据合同所应收到的固定利润不受法律保护。由于原告是与正拓置业公司订立协议，虽将汇票的收款人写为“徐磊”，但该笔“投资款”并未由徐磊出具收据，而是由正拓置业公司出具收据且此后原告收取海南合力贸易有限公司的款项时也记明是“属正拓公司”，因此该款项应认定是原告借给正拓置业公司而非借给徐磊个人。由于徐磊是正拓置业公司的法定代表人，有权代表公司就公司债务与原告订立“还款协议”，虽未加盖公司印章，但仍应视为属公司的法人行为。原告依据该还款协议便认为徐磊已接受了公司的债务转移，没有法律依据，本院不予采信。同时由于该还款协议未订明主债务的数额，且将他人的房产作为其还款保证，显然该协议实际上不能履行，属无效协议。由于被告陈某某在《不可撤销担保书》上明确表示是“为债务人徐磊担保”，而徐磊与原告之间并不存在债务关系，即主债务并不存在，担保债务也就不能成立，因此，原告将被告陈某某为徐磊个人所作的担保视为正拓置业公司担保，将此《不可撤销担保书》作为要求被告陈某某为正拓置业公司承担担保责任的依据，显然不能成立。而原告在以公证书作为执行依据申请本院执行期间，与被告陈某某于1997年7月4日给本院的函件中称“申请人同意被申请人陈某某以其花园小区第三栋一单元X房抵偿申请人部分欠款”，而实际上被告陈某某并未欠原告的任何款项，抵偿欠款并无事实根据，因此该函件也是无效的。此外，由于被告陈某某所作的房产抵押担保是在《担保法》实施后，依据该法规定，房屋抵押担保必须经房管部门办理抵押他项权登记后才某效，而原告与被告陈某某未办理抵押登记，因此该房产抵押尚未生效，对双方均未有法律约束力。因此，原告要求以被告陈某某的抵押房产抵偿正拓置业公司部分债务20万元不符合法律规定，应予驳回。
根据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项，第十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国担保法》第四十一条，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，缺席判决如下：
一、限被告海南创宇实业总公司于本判决生效之日起十日内以原正拓置业公司的财产返还尚欠原告的借款人民币27.6万元，逾期履行则以延付金额按中国人民银行同期贷款利率双倍计息。
二、驳回原告对被告陈某某的诉讼请求，原告应在判决生效之日起十日内返还被告陈某某的《房屋所有权证》(登记字号4520)原件。
本案受理费7010元由海南创宇实业总公司负担，并在判决生效之日起十日内直接付给已向本院预交的原告，诉前财产保全费2020元由原告自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审判长李家林
审判员吴某
审判员胡彬
一九九八年六月一日
书记员马传煌
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