北京市第一中级人民法院
行政判决书
(2001)一中知初字第X号
原告武汉市天生防水材料有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区X镇永生工业园。
法定代表人林某某，董某长。
委托代理人庞秋怡，北京市闻佳律师事务所律师。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，武汉市天生防水材料有限公司副总经理，住（略）。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路X号。
法定代表人王某某，主任。
委托代理人董某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人张某，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
第三人武汉天兴房地产发展有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区X路X号一楼。
法定代表人胡某甲，董某长。
委托代理人谭某，男，X年X月X日出生，汉族，武汉天兴房地产发展有限公司法律事务主管，住（略）。
委托代理人胡某乙，武汉开元专利代理有限公司专利代理人。
原告武汉市天生防水材料有限公司(以下简称天生公司)不服国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委)第X号无效宣告请求审查决定(以下简称第X号无效决定)，向本院提出起诉，本院于2001年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2001年11月20日通知武汉天兴房地产发展有限公司(以下简称天兴公司)作为本案第三人参加诉讼。本院于2002年2月28日开庭审理了本案，原告武汉天生防水材料有限公司委托代理人陈某某、庞秋怡，被告委托代理人董某、张某，第三人武汉天兴房地产发展有限公司委托代理人谭某、胡某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告第X号无效决定认定：
无效请求人天生公司提交的对比文件1和对比文件2的内容构成本专利的现有技术。
在判断创造性时，首先要将权利要求所述的技术方案和现有技术中最接近的技术方案进行特征对比分析，找出权利要求中未被现有技术包括的区别技术特征，进而考察该区别技术特征的引入是否给本专利权利要求的技术方案带来了突出的实质性特点和显著的进步，亦即考察所属技术领域的普通技术人员根据现有技术的教导是否可以不经过创造性劳动导出这些区别技术特征，以及这些区别技术特征的引入是否带来意料之外的效果。
本专利权利要求1的技术主题是一种粒状防水隔热建筑材料，技术特征是：
1．组份(重量比)：
基材不溶于水的自然状态下的沙粒94％～98％
憎水剂蜡类物质2％～6％
2．制备工艺：
按比例将上述基材和憎水剂共同放入搅拌器中加热到100℃～130℃，不断搅拌使粒状材料的外壳包围一层蜡壳，倒出冷却后制成散粒状的防水隔热建筑材料。
对比文件2公开了隔热避水粉及其生产方法，其权利要求5披露了如下技术特征：
1．组份(重量比)：
基材溶解度小于0．3g／100g水的无机粉末或有机粉末，
如石英粉等，86％～98％
憎水剂蜡类物质1．8％～9％
辅助材料0％～5．5％
2．制备工艺：
在热处理装置中加热处理，使蜡类物质和辅助材料熔化并分布于粉末微粒表面，形成憎水性薄膜，包裹粉末微粒，生成憎水性粉状防水材料隔热避水粉。
通过对比可以看出：第一，两方案中的组份配比部分重叠，没有实质性的区别；第二，对比文件2说明书中记载其方案中采用的基材是不溶于水或水溶度小于0．3g／100g水的有机或无机粉末，如滑石粉、高岭土粉、石灰粉、硅藻土粉、轻质碳酸钙粉、重质碳酸钙粉、石英粉等等，并指出用作基材的粉末可以其自然含水率状态直接使用。众所周知石英是砂子的主要成分，由此启示技术人员有可能想到选择沙粒作为基材。而对比文件1更明确教导了采用天然细砂作为基材(参见对比文件1：权利要求2，亲水性物质粉粒选自细砂，粒度通过50目筛子；实施例3，取本地瓯江特细砂……)，该技术通过在细砂表面上包裹一层石蜡而制得防水粉材料，与本专利和对比文件2同属于防水建筑材料领域，并且对比文件1中还有“松散的互不粘连粉粒集团不存在拉应力，只要做到表面憎水就能形成良好防水层”的教导。可以看出，所属领域的普通技术人员根据对比文件1和2的教导，将它们结合起来导出权利要求1的技术方案是容易的，无需花费创造性劳动，其效果是显而易见的。因此，权利要求1与现有技术相比不具备突出的实质特点和显著进步，不具备创造性，不符合中国专利法第二十二条第三款。
本专利权利要求2和3分别从属于权利要求1，分别以附加的技术特征“所述自然状态下的沙粒是沙漠黄沙”和“自然状态下的沙粒为河沙”对权利要求1作出进一步限定。这些限定显然是本领域普通技术人员的惯常选择，也不具备创造性。
至于专利权人天生公司多次强调的本专利的沙粒基材、散粒产品的粒径比对比文件1和2中的基材和产品的粒径大，因而本专利产品与对比文件1和2产品不同的主张，专利复审委认为，本专利权利要求1～3均没有对沙粒基材和最终产品的粒径作任何明确的量化规定，而仅仅限定沙粒为“自然状态的”，最终产品为“散粒状”的。相对应地，对比文件1中采用了自然细砂作为基材，对比文件2中则指出“用作基材的粉末材料以其自然含水率状态直接使用”，因此仅以“散粒状”、“粉粒状”、“粉状”的限定显然无法将产品实质性地区别开来，因此专利权人天生公司的这一主张不能成立。专利权人天生公司指出本专利的憎水剂是优质蜡类物质，一般是指精炼石蜡，因此制得的产品防水效果优于对比文件1产品，但本专利权利要求1～3中对憎水剂的限定为“蜡类物质”，并没有限定为精炼石蜡，显然蜡类物质不能被直接理解为精炼石蜡，也不能由本领域技术人员根据其掌握的技术知识毫无疑义地推出，因此，专利权人天生公司的这一主张也不能成立。
基于以上理由，第X号无效决定宣告第（略）．X号发明专利权全部无效。
原告天生公司不服第X号无效决定，于法定期限内起诉至本院。
原告天生公司诉称：被告作出的第X号无效决定违反了专利审查指南关于“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求权利要求的范围，说明书和附图可以用于支持权利要求，在确定发明或实用新型专利的保护范围时，可以用于支持权利要求”的规定，仅以权利要求书为审查依据，没有将权利要求书与说明书结合起来，从而导致第X号无效决定对本专利技术特征的归纳出现错误，无法将本专利与对比文件公开的技术进行客观、公正、全面的对比。此外，第X号无效决定在几个重要概念上存在模糊认识，混淆了对比文件中的普通石蜡、石蜡乳液与本专利的优质蜡类物质即微晶蜡的概念，混淆了粒与粉的概念，混淆了石英、石英粉、石英砂、自然砂的概念，同时错误地认为本专利的搅拌器等同于对比文件中的热处理装置，抹杀了本专利与对比文件最终产品的区别。第X号无效决定对本专利技术特征与已有技术相比的难以预见性没有正确评价，对本专利与现有技术相比具有长足的进步及克服了现有技术中存在的缺陷这一事实没有肯定；对因区别的技术特征带来的重大商业成功没有重视，遗漏了本专利显著的技术进步，背离了专利的整体审查原则，导致了第X号无效决定的结论错误。综上所述，原告天生公司请求撤销第X号无效决定。
被告专利复审委辨称：
被告所作出的第X号无效决定的审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持第X号无效决定。
第三人天兴公司述称：
一、专利审查指南关于创造性审查的基准规定，可以将两份或两份以上对比文件、或这些文件的某些部分或同一份文件的不同部分组合在一起进行评价。二、原告的权利要求书已载明对基材的限定为不溶于水的自然状态下的沙粒，对憎水剂的限定为优质的避水材料蜡类物质。其中“自然状态下的沙粒”可以以各种粒径的形式存在，其说明书中选用的沙粒粒径仅仅是一种实施例而已。“优质的避水材料蜡类物质”中的优质限定的仅仅是避水材料，而非指优质石蜡。三、第三人在无效宣告请求的审查过程中提交的1992年版《化工词典》第151页对石英砂的定义为：“指含二氧化硅较多的河砂、海砂、山砂等”，因此从石英砂的定义导出“自然状态下的河沙”非常容易。四、以“较粗粒径的河沙和优级高品质石油蜡”为基础，原告用大量篇幅描述其专利具有新颖性和创造性，却不顾其权利要求书中实际记载的内容，更漠视对比文件1和对比文件2的存在，其论述不能成立。综上，请求法院维持第X号无效决定。
经审理查明：
刘青山、刘庆友于1993年11月17日向中华人民共和国专利局提交名称为“一种粒状防水隔热建筑材料”的（略）．X号发明专利申请，该申请于1996年6月19日公开，公开号为（略），并于1999年3月3日授权公告，专利权人为许水旺，后专利权人变更为原告武汉市天生防水材料有限公司。
（略）．X号发明专利(即本专利)授权公告的权利要求书为：
“1．一种粒状防水隔热建筑材料，其特征在于上述粒状材料以不溶于水的自然状态下的沙粒为基材，以优质的避水材料蜡类物质为憎水剂，按比将上述基材和憎水剂共同放入搅拌器中加热到100℃～130℃，不断搅拌使粒状材料的外壳包围一层蜡壳，倒出冷却后制成散粒状的防水隔热建筑材料，其组份为：
自然状态下的沙粒94％～98％
蜡类物质2％～6％
2．根据权利要求1所述的一种粒状防水隔热建筑材料，其特征在于所述的自然状态下的沙粒为沙漠中的黄沙粒。
3．根据权利要求1所述的一种粒状防水隔热建筑材料，其特征在于自然状态下的沙粒为河沙。”
天兴公司于2000年2月28日向被告专利复审委提出无效宣告请求，认为本专利权利要求1～3不具备新颖性、创造性，不符合中国专利法第二十二条第二款、第三款的规定，请求宣告该专利无效。
天兴公司作为无效请求人提交了（略）．X号发明专利申请说明书即对比文件1及（略）．X号发明专利申请说明书即对比文件2作为证据，其中对比文件1的公开日为1992年3月25日，对比文件2的公开日为1992年6月17日。
对比文件1的发明名称为防水粉及其制造方法，其实施例3公开了使用当地瓯江特细砂为基料制作防水粉的技术方案。其具体步骤是：取当地瓯江特细砂5000克，用水洗去淤泥和杂质，使含泥量少于2％；将细砂过100目或50目筛子，晒干得到粉料，同实施例1的方法制得石蜡乳液。取细砂粉料1000克，加适量水，充分搅拌，使石蜡乳液均匀分布在细砂料浆中；脱水，干燥，即制得防水粉。
对比文件2的技术主题为隔热避水粉及其生产方法，其技术方案为：
1．组份(重量比)：
基材溶解度小于0．3g／100g水的无机粉末或有机粉末，
如石英粉等，86％～98％
憎水剂蜡类物质1．8％～9％
辅助材料0％～5．5％
2．制备工艺：
在热处理装置中加热处理，使蜡类物质和辅助材料熔化并分布于粉末微粒表面，形成憎水性薄膜，包裹粉末微粒，生成憎水性粉状防水材料隔热避水粉。其中，说明书第8页第3段指出，该专利使用的热处理装置是指能够使该发明的原料受到加热和搅拌作用的任何装置和器具，如炒锅、转筒干燥机等。
被告将天生公司与天兴公司之间的书面陈某意见进行了转送，还于2001年4月16日进行了口头审理，天生公司与天兴公司均到场进行了口头辩论。
原告天生公司与第三人天兴公司之间就本专利相对于对比文件1和2及其结合是否具有新颖性和创造性进行争辩的主要观点为：
原告天生公司认为本专利与对比文件1公开的技术相比，基材、产品的粒径不同，本专利基材是不溶于水的自然状态下的沙粒，实施例中的沙粒粒径≤0．7毫米，而对比文件1中的50目粒径为≤0．375毫米；本专利产品为散粒状，对比文件1产品为粉粒状；本专利憎水剂是优质蜡类物质，一般是指精炼石蜡，因此制得的产品防水效果优于对比文件1产品；另外本专利产品与对比文件1产品的加工工艺不同，产品效果也不同；与对比文件2技术相比，本专利基材为沙粒、成品为散粒状，对比文件2中为粉末基材、避水粉成品，二者效果不同；对比文件2技术中有辅助材料，本专利中没有；对比文件2中的基材与本专利采用的基材不同；对比文件2中原料比例不确定，本专利的比例确定；对比文件2中80～180C，最佳100～150℃的热处理温度高于本专利的100～130℃。因此对比文件1和2均不能影响本专利的新颖性、创造性。原告还指出本专利说明书中记载本专利产品的物理性能与现有技术产品不同，“和现有的各类粉状抗水粉不同的是粒状防水材料疏散性更好，这些粒状材料在建筑物的基层发生裂缝时颗粒能自由滑动地落入缝隙中填住裂缝，而粉状材料易受基层裂缝的影响，只浮在裂缝的上部”，本专利解决了防水材料中粉状材料所不能解决的问题。
第三人天兴公司认为对比文件1中的最终产品是散粒状的与本专利产品的物理状态相同；其实施例3中采用的鸥江特细砂就是一种不溶于水的自然状态下的沙粒，该实施例公开了以沙粒和石蜡两种原料制成散粒状的防水隔热建筑材料。而本专利的权利要求并未涉及沙粒的粒径并且在本专利的发明专利申请公开说明书第2页第14行有如下描述“本发明也适用于粒径≤180目的粉末状材料，这种方法对原料比例和粒状材料一样，工艺方法也一样。”可见原告天生公司自己即证明了沙粒粒径大小对最终产品来说无突出的实质性差异。此外第三人天兴公司认为原告天生公司提出的其采用的憎水材料是“优质蜡类物质，一般是指精炼石蜡”在其专利文件中没有依据。关于对比文件2，第三人天兴公司认为对比文件2中载明辅助材料的配比是0～6份，即其技术方案中没有辅助材料也能制出散粒状防水隔热建筑材料，且其比例完全确定。而对比文件2中石英粉应理解为砂子而不是纯净的二氧化硅成分，本领域普通技术人员从材料特性上也很容易想到砂子。此外本专利的方法与对比文件2中的工艺方法相同。因此第三人认为对比文件1和2从发明原理、技术方案和最终产品等方面公开了本专利权利要求的全部内容。因此本专利权利要求不具备新颖性、创造性。
2001年8月6日，被告专利复审委作出第X号无效决定，以本专利不具有专利法第二十二条第三款规定的创造性为由宣告本专利权无效。
原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据1：广东科技出版社X年3月出版的《精细化工配方常用原料手册》第235～240页的复印件，证明对象是石蜡的定义及石蜡的分类及石蜡的技术参数。
证据2：广东科技出版社X年3月出版的《精细化工配方常用原料手册》第357～359页的复印件，证明对象是地蜡的定义，地蜡的几种称谓及其分子量，滴溶点等参数。
证据3：商务印书馆国际有限公司和汕头大学出版社X年5月出版的《化学小辞典》第491页，证明对象是石英的解释及石英的分类。
证据4：中国石化出版社X年12月出版的《中国石油化工总公司石油化工产品大全》第152～156页，证明对象是“微晶蜡即石油地蜡即石油蜡之一种，滴溶点高，可满足防水屋面70C高温不软化，不粘结，不结块”。
证据5：中国建筑工业出版社X年11月出版的《建筑材料手册》第283～284页，证明对象是石英石的产品规格、价格、质量标准，证明石英石不等于石英。
证据6：中国建筑工业出版社X年8月出版的《建材企业商品手册》第745页，证明对象是石英比重和自然沙比重比较，证明石英不等于沙。
证据7：中国建筑工业出版社X年11月出版的《建筑材料手册》第293～295页，证明对象是石英砂的定义及分类，证明石英砂不等同于自然沙，尤其证明该书资料将自然沙与石英砂单独分类。
证据8：中国建筑工业出版社X年11月出版的《建筑材料手册》第292页，证明对象是什么是砂，普通自然砂的分类及价格、品质，证明自然沙不等于石英砂。
证据9：上海辞书出版社X年12月出版的《辞海》第1006页、第1848页、第1843页，证明对象是石英砂与自然砂或沙的区别。
证据10：上海辞书出版社X年12月出版的《辞海》第2172页，证明对象是粉的定义解释，证明粉不等于粒。
证据11：中国石化出版社，1988年3月出版的《工业蜡及其配方》第83～95页，证明对象是石蜡乳液的配方，配制说明及定义、分类，证明石蜡乳液不等于优质蜡类物质，且证明石蜡乳液早以公开使用。
证据12：中国石化出版社X年6月版的《石蜡产品的性质、生产及应用》，证明对象是石蜡的化学成份，石蜡与粗精石蜡和微晶蜡的化学组成。证明微晶蜡是石蜡的一种，但特性不同，从而证明本专利优质蜡的抗高温85℃的理论根据，结合其他证据说明分子量之差异。
证据13：《答复复审委员会的专题陈某》，证明对象是关于“只采用石蜡而不采用石蜡乳液对终极产品有何影响的说明”证明本专利和被起诉人当初关注的对比文件均以产品为发明目的。
证据14：工业用网的国家标准(（略）—85)，证明对象为工业用筛网，判明不同目数与粒径的具体值。
证据15：中国建筑出版社X年版《简明建筑材料手册》第394页，证明对象为砂子的定义及分类，证明特细砂的具体值是0．25mm以下，与本专利选用0．8mm不是同一个级数。
证据16：化学工业出版社X年4月出版的《机械设计手册》第3页，证明对比文件1实施例3的添加剂比例推算依据。
证据17：原告委托建设部科技信息研究所查新部对防水防潮隔热砂产品查新的“科技情报查新报告”及鉴字(1999)第X号科学技术成果鉴定证书，证明对象为本专利产品作为一种独立的建材产品在全球查新是独一无二的，同时填补了防水材料一项空白。
证据18：中国标准出版社X年7月出版的《石油及石油化工产品标准汇编续编》第255页、第257页，证明对象是优质蜡与非优质蜡的理化性质比较，只有微晶蜡才能耐高温85℃，证明本专利选择优质蜡的理由在于满足产品质量指标85℃的要求。
证据19：中国石化出版社X年第一版《石蜡产品的性质生产及应用》，证明对象为粗晶石蜡与微晶蜡的本质区别在于三个不同，证明本专利所限定的优质蜡与一般粗晶石蜡的区别。
证据20：《中华人民共和国石油化工行业标准》第272页(1991—03—26批准)，证明对象为只有微晶蜡才能满足本专利产品耐高温85℃的技术质量标准要求，其他石油蜡均不能满足这个耐高温指标要求。
证据21：中华人民共和国国家标准（略）—87，（略）—93，GB／（略）—87，（略）—94，中华人民共和国石油化工行业标准SH／（略）—1999，（略）—90，证明唯一只有微晶蜡的滴溶点高于本专利产品质量要求85℃，本专利所指优质蜡(石蜡)就是指微晶蜡。
证据22：张洪钧于2001年9月出具的关于石蜡及乳化石蜡的区别的说明。
证据23：《炼油设计》1999年第1期第59～61页，证明石蜡乳液的制备及应用不同于本专利的优质蜡。
证据24：张洪钧于2001年10月出具的关于石英、沙(砂)、粉的区别的说明。
在庭审中查明，原告天生公司的上述证据中，证据9、11、12、14、15在无效请求审查程序已经向被告专利复审委提交，并且作为被告专利复审委作出第X号无效决定的依据。证据13为原告天生公司在无效程序中向被告专利复审委所作的意见陈某。其他证据，被告专利复审委否认原告天生公司曾经在无效程序中向被告提交过。
另查明，原告天生公司向本院提交了其在无效审查阶段的代理人张遵逵的证明，以证明其确曾在无效请求审查过程中向被告专利复审委提交过“建设部科技成果鉴定书”，“建设部科技查新报告”(即证据17)。被告则认为该证据作为证人证言，其内容不足以令人确信。
以上事实有起诉书、答辩书、原告第（略）．X号发明专利(即本专利)的权利要求书、说明书、（略）．X号发明专利申请公开说明书(对比文件1)、（略）．X号发明专利申请公开说明书(对比文件2)、原告提交的证据1至24、专利复审委第X号无效宣告请求审查决定及当事人当庭陈某等证据为证。
本院认为：
本案的焦点问题是本专利相对于对比文件1和2是否具有专利法第二十二条第三款规定的创造性。该问题可分解为三个问题：第一，如何理解本专利权利要求书的技术方案，即是否可以将权利要求书中的“粒状材料”和“蜡类物质”限定为说明书实施例中具体粒径的材料和石蜡；第二，如何正确理解对比文件1和2中公开的技术信息；第三，权利要求书的技术方案相对于对比文件1、2公开的现有技术是否具有突出的实质性特点和显著的进步。
第X号无效决定中从未认定石蜡就是石蜡乳液，也未认定石英砂就是沙，因此原告天生公司对于石蜡不同于石蜡乳液以及石英砂不同于沙的争辩对本案没有意义，其提交的证据9、11与本案无关。
权利要求书是说明一项发明专利权保护范围的文件。发明专利的保护范围由权利要求书确定，说明书与附图对权利要求书有解释的作用，这种作用体现在对权利要求书所使用技术术语的理解以及对其保护范围的正确理解上。说明书往往包含实施例，实施例是专利权人所认为的实施其发明的最佳的实施方式。说明书的实施例所记载的技术方案是具体的，一个实施例是实现发明技术方案的一个具体方式，其作用在于帮助技术人员理解和再现发明的技术方案。而权利要求书所表现的是一个在说明书公开的实施例基础上概括而成的技术方案，其用词可能比说明书中的用词抽象、概念上位，保护范围也相应地是一个包含了有多个实施例的集合。除非说明书中有特别明确的说明，说明书对权利要求书的解释作用不能认为是用说明书的具体实施例内容替换权利要求书中相应的技术特征，否则，权利要求书就失去了其应有的意义。
对于本专利来说，其权利要求1使用了“粒状”的概念，显然，“粒状”是代表一个范围，这个范围包含说明书实施例中所给出的≤0．7mm这一区间，但不能认为“粒状”就是指粒径≤0．7mm。
本专利权利要求1还包括“优质避水材料蜡类物质”的技术特征。按照文字理解，在“优质避水材料蜡类物质”这一短语中，“优质”所限定的是“避水材料”，而非“蜡类物质”，因此，不能得出“优质避水材料蜡类物质”就是指“优质石蜡”的结论。权利要求书的技术方案使用的是蜡类物质，不是原告所声称的石蜡或微晶蜡，证据12无助于原告的观点。
在理解对比文件公开的技术信息时，应看对比文件中客观记载了什么技术内容。如对比文件1的发明名称虽然为“防水粉及制造方法”，但其实施例3使用过100目或50目筛子的瓯江河砂，并明确指出使用这样获得的河砂晒干后作为防水粉的基材直接使用，这意味着最终获得的产品的粒径至少应当是该河砂的粒径。如果按照过50目计，根据原告提交的证据14，这样的砂粒径在0．（略）左右。按照土质学广泛采用的粒径组划分方法，0．05～2mm为砂粒，其中0．25～0．5mm为中砂粒，显然对比文件1所述特细砂处于“粒状”的范围之内。原告称对比文件1产品的粒径在0．02～0．（略）的范围缺乏事实依据。
对比文件2已经明确指出其使用的热处理装置是指任何能够使其原料受到加热和搅拌作用的装置和器具，如炒锅、转筒干燥机等。本专利权利要求书中的“搅拌器”应当被理解为能够产生搅拌作用的器具。显然后者的作用与前者的作用相同。
在判断一项权利要求与已有的技术相比是否具有突出的实质性特点和显著性进步时，可以与同一个已有的技术方案进行对比，也可以与一个以上的已有技术方案的组合进行对比，这是创造性判断与新颖性判断的一个重要区别。
在判断创造性时，应当将权利要求书的技术方案与现有技术进行对比，不应将专利的某一实施例的产品与对比文件的具体产品进行对比。
对比文件2的方案与本专利的权利要求1显然属于同一技术领域，且发明目的相同。它公开的当其中的辅助材料为。份时的一个技术方案与本专利权利要求1的区别是：本专利权利要求1所要求保护的是粒状防水隔热材料，且基材是“自然状态下的河沙”，而对比文件2所获得的最终产品为隔热避水粉(用与本专利统一的术语来说就是粉状隔热避水粉)，基材为石英粉，因此权利要求1相对于对比文件2有所不同。按照前面已经说明的观点，原告强调的与对比文件2相比，两者所使用的蜡不同以及本专利的搅拌器不同于后者的热处理装置的观点不能成立。
对比文件1公开的是一种防水粉及其制造方法。在其实施例3中，记载了以瓯江特细砂为原料制作防水粉的方法。对比文件1的该技术方案与本专利也属于相同的技术领域，其目的是为生产一种防水粉，因此与本专利的目的基本相同。但由于该技术方案使用石蜡乳液作为憎水剂，且使用的基材的组份也与本专利不同，因此存在区别点。
如上所述，本专利的权利要求1的方案单独分别与对比文件2和对比文件1进行对比，都存在着区别，因此具有专利法第二十二条第二款规定的新颖性。
对于本发明专利来说，专利法第二十二条第三款规定的创造性是指：一个本领域的普通技术人员在对比文件2公开的技术方案的基础上，结合对比文件1的内容是否能够显而易见地得出其权利要求的方案。
如果本领域的普通技术人员在对比文件2公开的技术方案的基础上，如欲获得本专利的技术方案，需要考虑怎样得到粒状的、且基材为“自然状态下的河沙”的最终产品。
而同属于一个技术领域的对比文件1对此给出了充分的技术启示。对比文件1同是为制作防水材料，采用了自然状态的瓯江特细砂作为基材，虽然特细砂与本专利的实施例中所描述的基材(自然河沙)的粒径是不同的，但本专利权利要求书并未限定沙粒的粒径，其所说的“自然状态下的沙粒”是上位概念，而上位概念涵盖所有的下位概念。显然瓯江特细砂是粒状的河沙，属于“自然状态下的沙粒”的下位概念。由于对比文件2中使用的石英粉是构成砂子的主要成份(石英砂成份99％为SiO2，而砂子含有89％的SiO2)，由此对比文件2方案与对比文件1相结合，存在一个结合点，使得本领域普通技术人员容易想到用特细砂替代石英粉。而且在对比文件1中，特细砂也是被包裹一层憎水剂后构成防水材料，其憎水剂为石蜡乳化液。与对比文件2使用的“蜡类物质”憎水剂属类似物质，因此将特细砂替换到权利要求2的方案中不存在不能被包裹的问题。结合两者得出对比文件1的技术方案不存在困难。因此，本专利的权利要求1相对于对比文件2和1不具有专利法第二十二条第二款规定的创造性。
原告天生公司强调本专利的产品取得了显著的技术效果，其对比基础是：本专利产品采用以0．7mm粒径的沙粒为基材的实施例的效果，比较对象采用粉末基材的效果。但以o．7mm粒径的沙粒为基材获得的最终产品只是本专利权利要求1的一种实施例，该实施例的产品的效果不等于所有本专利产品的效果；而且在对比文件1和2的基础上，已经给出了关于粒状材料基材的明确启示，因此原告天生公司所强调的效果的比较对象不客观，未依据目前获得的现有技术进行，本院对其所称技术效果不予认可。
商业上的成功可能取决于多种因素，如广告宣传，并非皆由于发明的技术效果所致，因此商业上的成功对于创造性的评价只具有参考价值，不具有决定性意义。
由于权利要求1不具有创造性，其权利要求2和3由于没有增加有实质性意义的附加技术特征，因此也不具有创造性。
原告天生公司虽出具张遵逵的证言以证明向被告提交过证据17，但由于缺乏其他客观证据的佐证，仅凭该证言不能认定其所称事实。但证据17中的查新报告只能证明原告天生公司曾经进行过国际联机检索，而被告专利复审委所作第X号无效决定是依据无效请求人提交的证据进行审查，因此查新报告及其结论与该决定无关；证据17中的鉴定结论没有明确其对比的基础是什么，因此其对比的效果不能被认为是本专利的技术效果。综上所述，即使考虑了证据17，也对本案的结论没有影响。
原告天生公司在诉讼过程中提交的除证据9、11、12、14、15之外的其他证据由于未在无效请求审查程序中提交，在本案中不予考虑。
综上所述，被告专利复审委第X号无效宣告请求审查决定适用法律正确，程序合法，应予支持。原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(一)项之规定，判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
案件受理费1000元，由原告武汉市天生防水材料有限公司负担(已交纳)。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长刘海旗
代理审判员孙苏理
代理审判员李燕蓉
二00二年七月十五日
书记员姜庶伟
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