北京市第一中级人民法院
行政判决书
(2001)一中知初字第X号
原告谢某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人于德魁，北京市信格律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人王某甲，主任。
委托代理人张某某，专利复审委员会审查员。
委托代理人蒋某，专利复审委员会审查员。
第三人李某某，男，汉族，63岁，航天总公司二十五所退休职工，住（略）。
第三人郭某某，男，汉族，61岁，航天部二十五所退休职工，住（略）。
第三人王某乙，男，汉族，65岁，中国瑞达系统装备公司退休职工，住（略）。
上述第三人的共同委托代理人马某某，男，62岁，北京市石景山同舟法律事务所法律工作者，住北京市海淀区X路X号院X楼。
原告谢某某不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会(以下简称专利复审委员会)于2000年12月25日作出的第X号无效宣告请求审查决定(以下简称第X号决定)，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2001年4月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2001年5月14日公开开庭进行了审理。原告谢某某及其委托代理人于德魁，被告专利复审委员会委托代理人张某某，第三人李某某、王某乙及其委托代理人马某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告专利复审委员会第X号决定认为：
1．关于涉案专利是否符合专利法第三十三条之规定的问题：
请求人(即本案第三人)提出授权公告的本专利权利要求与公开文本的权利要求相比，扩大了保护范围。但是，这并不是专利法第三十三条涉及的问题。本专利是1991年申请的，在评价其在审查程序中的修改是否符合专利法第三十三条的规定时：应当以申请日提交的原始说明书为基础，如果修改文本没有超出原始说明书记载的范围，就应认为符合专利法第三十三条的规定。经审查对比，本专利授权文本曾在实质审查程序中进行了修改，修改主要是将图1中的部分元件划分成多个功能块的方式来描述，并未增加技术内容或改变原始说明书记载的技术方案，因此，请求人提出的涉及专利法第三十三条的无效理由不能成立。
2．关于涉案专利的创造性问题；
请求人提交的附件1是在本专利申请日之前公开的，可以用于评价本专利的创造性。同时，附件1也记载了与本专利最接近的已有技术。将本专利的权利要求1与附件1公开的电子治疗仪相比，显然，其区别在于本专利增加了运算放大器35，也就是被请求人所说的“本专利存在反馈调制网络”。因此，本专利权利要求1是否具备创造性的关键在于该区别是否使本专利相对于附件1具有了突出的实质性特点和显著的进步，在评价是否具有突出的实质性特点和显著的进步时，该区别带来的与附件1不同的技术效果是一个重要的因素，这也正是双方当事人争论的焦点。
为了进一步查清本专利的“反馈调制网络”的作用，合议组在口头审理时要求双方当事人提供测试结果。虽然被请求人首先提供了中国计量科学研究院出具的测试证书(（略）—0028)和测试证书(（略）—0133)，但是，由于测试单位声明其不对图纸和实物进行比较和鉴定的结论负责，并且曾要求被请求人退回测试证书，因此，合议组无法认定测试证书与本专利的技术方案之间的对应关系，也就无法采用这些测试证书作为判断本专利的技术效果的证据。相反，请求人提供的测试结果满足了线路图和测试实物相对应的要求，使得其中的测试数据能够用于评价本专利的效果。
从请求人提供的北京市医疗器械产品质量监督检验站出具的测试结果(（略）—0238)可以看出，在不加人体负载和加人体负载时，本专利附图1中A点对地脉冲波形的周期和脉宽变化很小(最大变化也小于2％)，这表明“反馈调制网络”的影响是非常微弱的，显然这种微弱的变化不能认为是专利法中所称的“显著的进步”，另一方面，“反馈调制网络”是本专利与附件1的区别所在，也是本专利目的之一，由于“反馈调制网络”的影响是非常微弱的，并且在使电路复杂化的同时也没有产生其他的技术效果，因此这种区别也就不能被视为构成了本专利的实质性特点。据此，被告认为本专利权利要求1的技术方案不具备专利法第二十二条规定的创造性。
由于权利要求2～6是从属权利要求，它们分别是对权利要求1中的各个电路组成部分结合说明书附图1作了具体规定，由于附图1的电路与附件1公开的电路在这些部分是基本相同的，因此，权利要求2～6也不具备创造性。
综上，权利要求1～6不具备创造性，不符合专利法第二十二条的规定。
基于上述理由，被告专利复审委员会依据专利法第二十二条的规定作出第X号决定，宣告（略）．X号发明专利权无效。
原告谢某某不服，在法定期限内向本院提起行政诉讼。原告谢某某诉称：
一、被告采信请求人单方委托、出具的测试结果而作出审查决定在程序上有错误。
1．被告为验证原告专利“反馈回路”的作用，要求请求人与被请求人双方在规定的时限内提交有关测试结果以说明原告专利的实用性。但请求人没有在规定的时限内提交有效证据。直至2000年9月7日，请求人才单方向被告提供了北京市医疗器械产品质量监督检验站进行鉴定测试结果。
2．被告作出审查决定所依据的证据在取证程序上不符合规范要求。根据国家知识产权局《审查指南》等文件的要求，对案件涉及的专业问题应由专利复审委员会委托鉴定单位进行鉴定而非由请求人个人委托进行鉴定。但本案被告作出审查决定所依据的鉴定测试结论并非其正式委托北京市医疗器械产品质量监督检验站对本案重要证据作出的测试及鉴定。
二、被告采信了请求人(即本案第三人)以错误的测试方法得到的测试结果。
1．请求人提供给鉴定人的只是“SLD-Ⅱ型多功能生理电治疗仪的印刷板线路经若干飞线和割线后”的拼凑物，并非与原告专利技术相对应的产品，所以，送检物品并不符合被告决定要点确定的判定原则，因此其任何结论都不能用于评价原告专利的效果。
2．即使测试单位把SLD—Ⅱ型多功能生理电治疗仪的印刷板线路经若干飞线和割线后使“其元器件对位和连接方式与（略）．X号专利图1的电原理图相同”，其测试结果也根本无法判定专利技术的实质效果，因为专利法保护的是专利的技术方案，专利文件附图中的元器件只有代号而无具体参数，专利公告的只是技术方案而不是详尽的制造工艺，请求人按照原告专利技术方案做的实物不可能符合上述的完全相对应原则。而仅对实物进行测试，不对元器件进行审核，是不能直接评价原告专利的效果的。
3．被告审查决定所引用的证据在测试方法上缺乏科学性与公正性。从技术上讲，原告专利的运算放大器35并不是“反馈调制网络”，其作用在于对人体生理电信号进行比较、放大，故也称做“反馈回路”。被告要求测试在附图1中A点，即运放35的输出点、运算放大器35的输入点(治疗仪输出端)并以空载与加入人体负载进行测试，实际上就是对运算放大器35作用的测试，依据原告专利运算放大器35的作用，其信号幅度量应是重要的物理特性。但是，由于被告对原告专利技术方案实质问题掌握程度的原因，导致请求人提供的测试鉴定结果中只有周期和脉宽数据，而无运算放大器35信号幅度的测试数据，这就不足以证明运算放大器35的作用，从而无法客观判定原告专利的技术效果所在。
4．被告错误地肯定了请求人以错误的测试方法得到的测试结论对于本案定性的决定性作用。被告以“本专利附图1中A点对地脉冲波形的周期和脉宽变化很小(最大变化也小于2％)，这表明反馈调制网络的影响是非常微弱的”来给请求人提供的测试结果做结论是错误的。因为(1)由于原告的专利未公布测试标准，所以依此来评判原告的专利显然缺乏尺度依据，而且，也违背了被告在口头审理中已经确定的“不论信号大小，都视为有作用”的测试原则；(2)被告要求的是对反馈回路作用的测试(这一点被告在决定书第3页第13行有明确表述)，不是对反馈调制网络的测试，故其测试方法有误，所以被告的评定结论也是错误的。
综上，原告认为被告作出的第X号决定错误地依据了请求人单方出具的测试结果，而该测试结果无论在举证程序上还是在测试方法上都存在重大错误，因而被告不能以此否认原告发明专利的创造性，进而不能宣告原告的专利权无效。故原告请求法院撤销第X号决定，判令被告重新作出审查决定。
被告专利复审委员会辩称：原告在其诉状中提出的诉讼理由主要涉及到有关产品测试的问题，故就该案有关的测试过程做相应说明。首先，在无效程序中，请求人提出的无效理由包括专利法第二十二条和第三十三条，合议组认为（略）．X号发明专利符合专利法第三十三条的规定，而该专利是否具有创造性的关键是该专利与对比文件之间的差别即反馈回路有什么作用，这也正是请求人和专利权人争执的焦点，为此合议组让双方当事人提供测试结果。第二，专利权人2000年2月21日提交了中国计量科学研究院出具的测件名称为“运算放大器”的（略）—X号测试证书，由于该测试证书不符合附件3提出的要求，合议组于2000年4月18日做了补充说明。第三，专利权人此后又提交了中国计量科学研究院出具的测件名称为“多功能生理电治疗仪”的（略）—X号测试证书，但测试单位随后对其中的电路图的比较和鉴定问题做了说明，并且指出该证书超出了该单位的工作范围，曾要求专利权人退回测试证书，而专利权人没有配合。第四，鉴于中国计量科学研究院不进行电路图的比较和鉴定，同时不提供王某乙一方的证书，请求人提出到北京市医疗器械产品质量监督检验站进行测试，合议组同意了请求人的这种请求。第五，请求人于2000年9月6日提交了相关测试报告，由于该报告是在核对电路图之后作出的，因此被合议组采用并作出了第X号决定。综上，被告专利复审委员会认为第X号决定相关的测试不存在原告所说的程序等问题，故请求法院驳回原告的诉讼请求，维持其对（略）．X号发明专利作出的第X号决定。
第三人李某某、王某乙、郭某某共同认为：
一、专利复审委员会依法受理我们宣告（略）．X号发明专利无效的请求，按法定程序进行口头审理，要求进行测试等做法均符合专利法、专利法实施细则及审查指南的规定，是客观公正的。我们请求宣告（略）．X号发明专利无效的理由是：（略）．X号发明专利电路结构、电路的原理及所产生的效果都不具有新颖性、创造性、实用性。专利复审委员会已依据专利法第二十二条的规定从其无创造性出发决定其全部无效，我们没有提出其他异议，本庭也不再提异议。
二、本案原告谢某某在诉讼中曲解审查指南中的条文，且提交的证据13和证据15两份测试证书是中国计量科学研究院已书面声明收回的无效证书，不具有证明力。
综上，第三人请求法院依法维持第X号决定有效，驳回谢某某的诉讼请求。
本院经审理查明，原告谢某某于1991年10月11日申请了名称为“多功能生理电治疗仪”的发明专利，申请号为（略）．9，1993年6月16日被授权公告。该发明授权公告的权利要求书内容为：
“1，一种多功能生理电治疗仪，包括壳体1、壳盖2、印刷线路板3及面板4，其特征是：在印刷线路板3上设有疏波振荡器31、门开关电路X、密波振荡器33、间歇振荡器34、运算放大器35及开关电源电路，其中门开关电路X和运算放大器35一端并联在疏波振荡器31的输出端A点，密波振荡器33和间歇振荡器34并联在门开关电路X的C点，又运算放大器35的另一端与间歇振荡器34集电极上的变压器T1的输出回路正点电连接，而开关电源电路与间歇振荡器34集电极上的多变压器T1在G点电连接。
2．按权利要求1所述的多功能生理电治疗仪，其特征是；上述疏波振荡器31是由13／12反相器、11／10反相器串联及电阻R1、电容C1构成。
3．按权利要求1所述的多功能生理电治疗仪，其特征是：上述门开关电路X是由5／6反相器、1／2反相器串联及电阻R2、R3、R4、电容C2、C3和可调电位器WX组成的单稳态触发器32A和整流二极管D1构成。
4．按权利要求1所述的多功能生理电治疗仪，其特征是；上述密波振荡器33是由5／6反相器，3／4反相器及电阻R5、电容C4构成。
5。按权利要求1所述的多功能生理电治疗仪，其特征是：上述间歇振荡器是由9／8反相器、电阻R6、电容C5的微分电路及三极管BG1构成，在三极管BG1的集电极上电连接变压器T1。
6．按权利要求1所述的多功能生理电治疗仪，其特征是：上述开关电源电路是由调频振荡器36、单稳态触发器37、缓冲放大器38、功率放大器39及升压整流滤波电路X构成。”
针对上述专利权，第三人李某某、郭某某、王某乙于1996年12月24日向专利复审委员会提交了宣告该专利权无效的请求书，并提交了5份附件，认为本专利不符合专利法第二十二条、三十三条的规定。其具体理由为，本专利与附件1治疗机理一样，单元线路相同，线路连接相同，该专利不具备新颖性和创造性。本专利中因错误的使用运算放大器而导致产品不能正常工作，本专利没有实用性。此外，本专利公告文本和公开文本相比所做修改不符合专利法第三十三条的规定。谢某某于1998年10月30日对上述无效宣告请求提交了意见陈述书，并提交了8份附件予以佐证。谢某某认为，请求人提交的附件1与本专利是不同的，区别在于本专利存在反馈调制网络而实现自动调节治疗人体疾病，两者的线路组合连接不同，电原理不同。本专利通过了科技成果鉴定，被认定具有自动调节功能，能防止单一信号刺激产生的适应性。因此，本专利符合专利法有关规定，应该维持有效。
1999年11月4日，被告向原告和第三人发出口头审理通知书，并于同年12月28日进行了口头审理，其结论为：“根据案情需要，尤其是反馈回路的作用问题，合议组决定，双方当事人应当提供由有关部门作出的测试结果，测试应针对本专利的技术方案，并以人体为负载，测试样品、测试样品的电路图和测试结果均应由测试单位签章，并应提供测试单位的资质证明，提交测试结果的时间限2000年4月底之前，合议组不再接受其他证据材料。”
此后，谢某某提交了一份由中国计量科学研究院出具的测试证书(证书编号：（略）—0028)，测件名称为运算放大器，测试时间为2000年1月19日。该证书未附带由测试单位认定的电路图。
2000年4月18日，被告向原告和第三人提供了《关于（略）．X号专利所涉及电路的参数进行测试的补充说明》。补充说明的主要内容为：“1．测试样品应对应于本专利的技术方案，即对应说明书附图1的电路图；2．测试参数：(a)治疗仪输出端不加人体负载时，电路中A点对地的波形；(b)治疗仪输出端加人体负载时，电路中A点对地的波形；(c)测试过程对测试参数造成的误差。3．当事人向专利复审委员会提交的测试材料应包括测试上述参数的结果、测试样品的电路图以及测试单位对有关问题的说明，这些材料均应签字和盖测试专用章。此外，测试材料应在6月18日前提交。”
根据被告的上述要求，谢某某又提交了一份由中国计量科学研究院出具的测试证书(证书编号：（略）—0133)，测件名称为多功能生理电治疗仪，测试时间为2000年4月20日。
2000年6月6日，中国计量科学技术研究院法制技术管理处向被告致函称：“……我院不承担图纸与实物进行比较和鉴定的任务。对于仲裁检定和测试，我院只接受仲裁机构的委托，而不接受当事人双方的分别委托。……谢某某一方于2000年1月19日和4月20日两次测试的证书(证书编号分别为（略）—0028、（略）—0133)不应视为可用于该案件(即涉案专利无效案)的处理依据。王某乙一方2000年5月19日的测试要求，为不干扰此案的处理，尽管已完成测试，但我院不再提供证书”。2000年7月3日，中国计量科学技术研究院致函被告，表示认同该院法制技术管理处的上述意见，并认为该院接受谢某某的委托进行测试确有不当。该函还称：“我院只对与测试样品或测试件相对应的数据负责，不对图纸与实物进行比较和鉴定的结论负责(不论结论是否正确)。当发现（略）—X号测试证书中的结论超出我院工作范围后，我院技术人员和法制技术管理处分别要求谢某某一方退回测试证书，但谢某某一方未与以配合。”
2000年9月4日，北京市医疗器械产品质量监督检验站受第三人委托，对其提供的仪器、线路图和专利说明书进行了鉴定测试。其结果为：“一、线路与专利图纸的相符性：SDL—Ⅱ型多功能生理电治疗仪的印刷板线路经若干飞线和割线后，其元器件对位和连接方式与（略）．X号专利图一的电原理图相同；二、委托书要求的测量A点对地脉冲波形的周期与宽度测试结果为：1。使用测试仪器：（略）示波器；2．电池电压：6．39V；3．测试点：（略）．X号专利图一的A点对地点；4．输出波形：方波。”该测试报告还附有相关的测试数据及专利说明书附图l，并盖有北京市医疗器械产品质量监督检验站的公章。
2000年10月16日，谢某某针对该测试结果提交了意见陈述书，认为该检验站出具的测试结果未盖测试专用章、资质关系混乱、无鉴定结论；测试结果中无输出幅度数据，但加随机人体情况下周期有变化，说明本专利的技术方案成立。
以上事实有原告提交的（略），X号专利证书、权利要求书、说明书及附图等专利文件、第X号决定书、中国计量科学研究院第（略）—X号、第（略）—0133测试证书，北京市医疗器械产品质量监督检验站测试报告、专利复审委员会4月18日测试说明的复印件，被告提交的1999年12月28日口审记录、中国计量科学研究院法制技术管理处公函、中国计量科学研究院公函的复印件，当事人庭审陈述在案佐证。
本院认为：本案当事人争议的焦点在于被告作出的第X号决定所依据的测试报告在取证程序上是否合法。
根据《审查指南》的有关规定，“专利复审委员会根据需要可以邀请有关单位或者专家对案件中涉及的内容和问题提供咨询性意见，必要时可以委托有关单位进行鉴定”。由此可知，“是否委托有关单位进行鉴定”的决定权在专利复审委员会，“委托鉴定”不是专利复审委员会的法定事项，故专利复审委员会并不负有委托鉴定的法定义务。由于在涉案专利无效案件中，双方当事人争议的焦点在于涉案发明专利的运算放大器35和现有技术相比是否具有突出的实质性特点和显著进步。而运算放大器35的技术效果是衡量涉案专利是否具有显著进步的重要因素。在无效宣告请求审查阶段，被告曾告知请求人与被请求人限期提交反馈调制网络即针对运算放大器35的测试报告。原告先后两次提交的由中国计量科学研究院出具的检测报告，因超出受托单位业务范围且受托单位明确否认该报告的法律效力，故不能作为判断其专利创造性的依据。
北京市医疗器械产品质量监督检验站作为鉴定单位具有合法的鉴定资质，其出具的鉴定报告形式要件完备(盖有公章并附有专利说明书附图1)、涵盖内容清楚完整，完全符合和满足了专利复审委员会在无效审理中向双方提出的测试鉴定的具体要求和内容。
在上述情况下，被告专、利复审委员会将北京市医疗器械产品质量监督检验站出具的鉴定测试结果作为判断运算放大器35同现有技术相比是否具有显著进步特点的依据，在程序上并无不当。
从该测试报告所载的具体测试数据来看，在不加人体负载和加人体负载时，本专利附图1中A点对地脉冲波形的周期和脉宽变化很小(最大变化也小于2％)。这表明“反馈调制网络”的影响作用非常微弱，这种微弱的变化是同领域普通技术人员显而易见的，故不能认为是专利法中所称的“显著的进步和实质性特点”。
综上所述，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。被告作出的第X号决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，判决如下：
维持被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
案件受理费1000元，由原告谢某某负担(已交纳)。
如不服本判决，当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。如上诉期满7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长娄宇红
代理审判员赵静
代理审判员苏杭
二00一年十二月十七日
书记员侯占恒
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