广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告)：佛山市石湾区糖烟酒公司，住所地：佛山市禅城区X镇X路X号。现办公地址：佛山市禅城区X镇X路首层151、X号。
法定代表人：黎某某。
委托代理人：吴毅，广东天地正律师事务所律师。
委托代理人：杨小明，广东天地正律师事务所律师助理。
被上诉人(原审被告)：佛山市X镇物业投资管理公司，住所地：佛山市禅城区X镇X路X号。
法定代表人：冯某。
委托代理人：徐东剑，广东国龙律师事务所律师。
上诉人佛山市石湾区糖烟酒公司因与被上诉人佛山市X镇物业投资管理公司房屋拆迁合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2001年11月15日，原告与被告签订《佛山市房屋拆迁合同》，其中第九条约定：“本合同一式六份，房管局执二份，各方执一份。均具同等法律效力。本合同经各方签字并经房屋拆迁主管部门备案后生效。”但至今该《佛山市房屋拆迁合同》未经房屋拆迁主管部门备案。合同签订后，原告于2001年11月15日将被拆迁房屋交付给被告拆迁。2002年6月26日，被告从原告处收取佛府国用(97)字第（略）号、佛府国用(97)字第（略）号《国有土地使用证》原件各一本。2003年1月16日起被告无再支付临时安置补助费给原告。原告于2003年6月12日以特快专递方式向被告寄送《关于再次催交临时安置补助费的函》及附图并取得《国内特快专递邮件详情单》和《特快专递邮件收据》各一张，上述行为经过公证机关的公证，公证书中附件二第4-5份附图因无任何单位的盖章，而被告否认是被告交付给原告的。被告于2003年4月18日按原告拆迁后的临时办公地址“石湾镇X路收层151、X号”寄信书面通知原告于2003年4月23日前到石湾镇房地产综合开发总公司办理领取回迁房屋锁匙手续，并在信件中附有回迁房首层平面图。被告于2003年4月8日委托有关部门进行测绘，且相关材料的原件在有关部门保管，有关部门限被告于2003年8月22日补交资料。另查明：忠信市场综合楼首层、二层设计图纸曾作过修改设计，其中首层平面图修改后由佛山市建设局于2003年3月10日注明是“根据我局(佛山市建设局)二00三年一月十四日审核意见，同意修改设计”，但二层平面图修改设计后仅由佛山市建设局盖章但无日期且无作任何说明；忠信路综合楼建设项目于2001年4月29日取得建设工程规划许可证，2002年9月25日进行工程竣工验收，2002年11月21日取得建设工程规划验收合格通知。
原审判决认为：原、被告双方之间的《佛山市房屋拆迁合同》是平等主体之间设立权利义务的协议，是双方的真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章合同成立”的规定，该合同在2001年11月15日双方盖章之日已成立。《合同法》第四十五条又规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”且佛府(1998)X号《关于印发<佛山市区房屋拆迁管理规定>的通知》中的《佛山市区房屋拆迁管理规定》第二十二条规定：“市区房屋拆迁实行拆迁协议备案制度。拆迁当事人应将房屋拆迁补偿、安置协议送市房屋拆迁主管部门备案。”依照上述《合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力约定生效条件的，应遵从其约定的生效条件的规定执行；依照佛府(1998)X号《关于印发<佛山市区房屋拆迁管理规定>的通知》的规定，在佛山市区进行房屋拆迁行为，还必须遵守该文件的规定。现原、被告在双方之间的《佛山市房屋拆迁合同》中第九条约定：“本合同一式六份，房管巨执二份，各方执一份。均具同等法律效力。本合同经各方签字并经房屋拆迁主管部门备案后生效。”该条款是双方的真实意思表示，且合同依法成立，故该合同亦应受《合同法》及佛府(1998)X号文件的约束。但原、被告在订立本合同后，至今未到房屋拆迁主管部门履行备案手续，故原、被告之间的《佛山市房屋拆迁合同》因生效条件未成就、而且不符合佛府(1998)X号文件规定的条件而未生效。现原告依据该未生效的《佛山市房屋拆迁合同》主张权利理由不成立，无事实依据，对其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告佛山市石湾区糖烟酒公司的诉讼请求。本案诉讼费（略）元由原告佛山市石湾区糖烟酒公司负担。
上诉人上诉称：一、本案讼争合同合法有效。广东省高级人民法院《关于<合同法>实行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》明确指出：法院在审理房地产开发经营合同纠纷案件中，在认定合同效力问题上要增强合同意识，贯彻合同自由和当事人意思自治原则，不要将可以认定为有效的合同认定为无效，或者将可以继续履行的合同随意解除或撤销，并在不违反法律、行政法规的前提下，对成立但未生效或效力待定的合同，尽可能赋予生效条件，促成当事人实现合同目的。该意见第六条也有同样规定。结合本案相关事实和法律，本案讼争合同应认定为合法有效。二、被上诉人严重违约。1.延期交付。讼争合同第四条约定，被上诉人2003年11月30日前必须将经竣工验收(包括建筑质量和按规定必须的综合验收)合格，并符合合同约定的补偿房屋交给上诉人，而被上诉人至今没有将符合合同约定的补偿房屋交给上诉人。讼争合同第六条“违约责任”第2点约定：“甲方(被上诉人)如不按本合同规定的期限将补偿房屋交付给乙方(上诉人)，则甲方(被上诉人)应按每月5000元支付延期交房的违约金给乙方(上诉人)”。据此，暂计算至2004年2月29日，被上诉人应支付上诉人延期交付违约金（略）元。2.拟回迁房与合同约定不符。上诉人提供的(上诉人)证据已证实2003年7月被上诉人才正式确定补偿给上诉人的面积，且其2003年7月还在进行拆墙、建墙施工，其不可能于2003年1月16日将补偿房屋交付上诉人使用。同时从被上诉人二审提交的其于2003年7月3日送达上诉人的《房屋分层分户平面图》与合同约定的图纸比较可知，被上诉人拟交付的回迁房与合同约定严重不符：(1)、关于首层。被上诉人将首层补偿给上诉人临街商铺的门口及通道、走廊私下加建作商铺另售，将首层的公用厕所取消改作商铺，使上诉人合同约定的商铺不能临街门口被封堵，大大降低了上诉人首层商铺的商业价值。合同约定首层商铺面积不少于360平方米，但被上诉人2003年4月15日送给上诉人的补偿房屋面积为348.91平方米，比合同约定少11.09平方米。此已构成违约。(2)、关于第二层。被上诉人取消二层约194平方米公用通道及卫生间，将该部分公用面积补偿给上诉人，并将走火疏散楼梯封闭。即被上诉人将上诉人南向的110多平方米的补偿面积截掉，置换为北向的一条长廊面积补偿给上诉人。上述面积的差异及变动，严重影响了上诉人房屋的商业功能和使用功能。上诉人为此提出异议，要求被上诉人依约履行。但被上诉人拒不履行。被上诉人辩称其已将上诉人南向的110平方米补偿面积交给物业管理公司使用，而不能将该处面积补偿给上诉人不能成立。第一，其安置给物业管理公司使用虚假，有关合同有伪证嫌疑；第二，上诉人有拆迁优先取得权。最高人民法院2003年6月1日起实施的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予以支持。”故上诉人作为被拆迁人，对该处补偿安置面积享有优先取得权。被上诉人应依约将该处面积补偿给上诉人。(3)、关于第四层。被上诉人拟补偿给上诉人的四层411房面积变为45.68平方米(比合同约定50.52平方米少4.84平方米)。这明显构成违约。3.设计原因不能免责。被上诉人二审辩称是因设计错误造成新旧两幢楼楼层高误差70公分，两楼楼层不能共同使用，不能对接而被迫改变原补偿方案，其没有违约。其辩称是错误的。被上诉人对设计进行变更不仅事前没有征得上诉人同意，而且事后没有将具体情况告知上诉人，已构成严重违约。首先，被上诉人二审提供的《公证书》中并没有误差70公分的结论性意见。其次，即使真的误差70公分，这一设计错误的后果也应由被上诉人承担。现其将设计或建设施工后果转由上诉人承担没有依据。其无法按合同约定时间、方位、朝向、面积等交付回迁房，即构成违约。三、被上诉人违约应支付延期回迁费用。因被上诉人至今也不能按照合同约定交付回迁房给上诉人，其应按合同约定继续支持临时安置补助费至其提供符合约定的回迁房止。国务院《城市房屋拆迁管理条例》第三十二条第二款规定，因拆迁人的责任延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆迁人应当自逾期之月起增加临时安置补助费。《广东省城市房屋拆迁管理规定》第二十二条规定，由于拆迁人的责任使被拆迁人延长过渡期限的，对自行安排住处的被拆迁房屋使用人，从逾期之月起临时安置补助费增加50%。《佛山市区房屋拆迁管理规定》第七十七条规定，拆迁人应按月将临时安置补助费或延期补助费支付给被拆迁人。逾期支付的，从逾期之日起按每日增加月补助费的3%支付补偿金。综上，请求法院依法改判。
上诉人在二审期间提供下列证据：
1、2003年7月3日光碟一张，证明(2003)佛市经公证字第X号《公证书》所附的两张未盖章图纸样本由被上诉人于2003年4月15日送交上诉人；2003年7月3日，被上诉人才正式确定补偿给上诉人的面积；
2、首层拆墙现场照片五张、2003年7月21日首层砌墙施工现场光碟一张，证明首层一直未按360平方米补偿给上诉人。2003年7月11日至21日，被上诉人还在进行拆墙、建墙施工，其不可能于2003年1月6日将补偿房屋交付给上诉人使用；
3、消防验收意见书，证明2003年9月，被上诉人建设的忠信市场综合楼仅进行通体验收。被上诉人将补偿房屋分割后，应另报消防审核，但被上诉人未另报消防验收尽此义务；
4、录音带一盘，证明2003年6月30日，被上诉人的法定代表人与上诉人协商补偿房屋的事宜，确认(2003)佛市经公证字第X号《公证书》所附的两张未盖章图纸样本由被上诉人于2003年4月15日送交上诉人。
经质证，被上诉人认为上诉人在二审提交的证据已全部超过举证期限，且有部分是伪证，不同意进行质证。
被上诉人答辩称：一、一审判决正确，上诉人的上诉没有事实依据，被上诉人不应该补偿给上诉人。本案讼争合同是标准合同并不是格式合同，上诉人在二审新提交的证据已超过举证期限，且有相当部分是假证。二、被上诉人没有违约。1、首层、四层与合同约定相符；2、二层的变更原因不在于被上诉人，在于实际施工的效果超出原来规划的设想造成的。3、按照合同第10条第7点的规定，被上诉人不存在违约。三、上诉人故意扩大损失，从本案相关证据和事实可知道，首层与四层的房屋与合同约定相符，仅是二层由于施工结果与原来规划有出入，但上诉人拒绝收楼。相反其他单位包括上诉人的主管部门都能理解这些变化，按照通知收楼，故这些损失应由上诉人承担。
被上诉人在二审期间提供下列证据：
1、房产移交验收书，证明二层房屋的变更原因不在于被上诉人，在于实际施工的效果超出原来规划的设想造成的。其他单位包括上诉人的主管部门都能理解，且均已实际收楼。
2、公证书一份及公证处制作的光碟一张，证明施工的实际效果超出原来规划的设想，故规划部门不得不变更规划设计。
经质证，上诉人认为被上诉人提供的证据1与本案无关，上诉人拒绝收楼的原因是被上诉人补偿的房屋与《佛山市房屋拆迁合同》的约定不相符。对证据2的真实性没有异议，但对证明内容有异议，公证书并没有作出二层存在70公分差距这个结论，即使存在误差也是开发商的问题，损失也应由被上诉人承担，而不应由上诉人承担。
经审查，对原审判决查明的事实，本院予以确认。上诉人在二审期间提供的证据，因不属于新证据，本院不予采信。被上诉人在二审期间提供的证据，上诉人同意质证，本院予以采信，并据此确认如下事实：由于旧忠信市场与新建房屋(新忠信市场)首层层高不一致，两楼连接处无法按被上诉人设想将两楼合并使用，被上诉人另报规划部门批准变更规划设计，并以此要求上诉人按其变更后的补偿方案接收回迁房屋，上诉人不接受变更后的补偿，要求按《佛山市房屋拆迁合同》约定的补偿方案进行补偿，双方为此产生纠纷并诉至法院。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的《佛山市房屋拆迁合同》，是双方当事人协商一致签订的，没有违反法律或行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护。虽然双方当事人在合同第九条中约定：“本合同一式六份，房管局执二份，各方执一份，均具有同等法律效力。本合同经各方签字并经房屋拆迁主管部门备案后生效。”但双方当事人已实际履行合同，上诉人已将原有房屋交给被上诉人拆除重建，被上诉人也已经向上诉人支付拆迁期间大部分的临迁补助费，并通知上诉人收楼，双方的实际履行行为已改变合同约定的生效条件，该合同已生效。原审判决认为该合同尚未生效，依据不足，应予纠正。
本案纠纷是双方当事人在履行《佛山市房屋拆迁合同》中产生的纠纷，即由于被上诉人开发建设的新忠信市场，与旧忠信市场不能衔接，两座房屋的二层连接处形成高度差，房屋连接处无法按被上诉人设想进行利用，被上诉人自行申请变更新忠信市场的原设计规划，将原设计图中的公共通道及卫生间取消后作为补偿面积交付上诉人。由于该设计变更已严重影响房屋使用功能，并且被上诉人拟交付的房屋位置已不符合原合同所附图纸所示，上诉人不同意接收房屋而产生纠纷；此外双方争议还涉及合同中约定交付的其他房屋面积差异补偿问题。由于被上诉人交付的房屋与双方约定不符，被上诉人应承担相应的违约责任。被上诉人以变更设计规划经过批准为由认为其交付的房屋虽与合同约定不符但不属于违约，被上诉人的理由不充分，本院不予采纳。
由于被上诉人未能依约向上诉人交付房屋，根据双方当事人签订的《佛山市房屋拆迁合同》第四条约定：被上诉人必须在2003年11月30日前将经竣工验收(包括建筑工程质量和按规定必须的综合验收)合格，并符合本合同规定的补偿房屋交付给上诉人；第六条约定：除不可抗力因素外，被上诉人如不能按本合同规定的期限将补偿房屋交付给上诉人，则应按每月5000元计算支付延期交房的违约金给上诉人，并应按有关拆迁规定支付延期回迁的临时安置补助费。因此被上诉人应按约定向上诉人交付补偿房屋，并支付每月（略）.66元的临时安置补助费(被上诉人从2003年1月16日起停止支付)和从2003年12月1日起按每月5000元计算的延期交房违约金。上诉人在一审期间提出的请求判令交付房屋、支付临时安置补助费及逾期补偿金的诉讼请求有理，应予支持。被上诉人认为上诉人借诉讼之机扩大损失，依据不足，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院(2003)佛禅法民一初字第X号民事判决；
二、被上诉人佛山市X镇物业投资管理公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人佛山市石湾区糖烟酒公司交付符合《佛山市房屋拆迁合同》约定的房屋；
三、被上诉人佛山市X镇物业投资管理公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人佛山市石湾区糖烟酒公司支付从2003年1月16日起至本判决确定给付之日止按每月（略）。66元的临时安置补助费；
四、被上诉人佛山市X镇物业投资管理公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人佛山市石湾区糖烟酒公司支付从2003年12月1日起至本判决确定给付之日止按每月5000元支付延期交房违约金。
本案一审案件受理费（略）元，二审案件受理费（略）元，合计（略）元，由被上诉人佛山市X镇物业投资管理公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员陈秀武
审判员林义学
二00四年八月十二日
书记员肖建国
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