北京市高级人民法院
刑事裁定书
(2001)高刑终字第X号
原公诉机关北京市人民检察院第一分院。
上诉人(原审被告人)刘某甲，女，32岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地北京市，大学文化，中国农业银行北京市海东支行学院路分理处外勤，住（略）;因涉嫌犯金融凭证诈骗罪，于1999年6月4日被羁押，同年7月10日被逮捕;现羁押在北京市看守所。
辩护人祁某某，北京市建诚律师事务所律师。
原审被告人刘某乙(刘某甲之兄)，39岁(X年X月X日出生)，汉族，出生地北京市，高中文化，无业，住（略）；1999年3月，因嫖娼被行政拘留十五日；因涉嫌犯金融凭证诈骗罪，于1999年6月3日被羁押，同年7月10日被逮捕；现羁押在北京市看守所。
北京市第一中级人民法院审理北京市人民检察院第一分院指控原审被告人刘某甲、刘某乙犯挪用公款罪一案，于二ΟΟ一年五月九日作出(2001)一中刑初字第X号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，核实有关证据，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定:
1995年1月至1997年1月间，被告人刘某甲在中国农业银行北京市海淀支行学院路分理处工作期间，在被告人刘某乙的请求下，利用职务便利，在为某国家机关办理存款业务中，采用私开银行存单、收款不入帐的手段，将公款人民币7100万元挪出。其中3565万元被刘某乙转至上海进行个人期货、股票交易；3535万元被刘某甲存入银行获取高息或进行个人股票交易等营利活动。案发后，退还或追缴款、物共计折合人民币4400余万元，尚有人民币2600余万元不能退还。
北京市第一中级人民法院认定以上事实的证据有:
1、证人徐某某、陈某丙、张某某、方某某的证言证实，刘某甲介绍该单位在中国农业银行北京市海淀支行学院路分理处存款的经过。
2、证人赵某某、王某某的证言证实，在单位查账后，刘某甲才承认了挪用公款的事实，不存在其向单位或司法机关自首的情况。
3、证人刘某丁、陈某戊证言证实，刘某乙以其二人的名义在期货市场开户进行交易的情况。
4、证人刘某己、袁某庚、袁某辛的证言证实，刘某甲提供资金，由刘某己以袁某辛的名义办理股票交易帐号，进行股市交易的情况。
5、证人罗某某的证言证实，北京中经产投资顾问中心由刘某甲实际控制的情况。
6、证人寇某某、刘某壬的证言证实，泛亚大厦X房间的房款是刘某甲、陈某用北京山山技贸公司的支票支付的。
7、商品房买卖契约及有关票据、帐目材料证实，刘某甲使用北京山山技贸公司的支票，以北京瑞星衡科技发展有限责任公司的名义购买泛亚大厦的商品房一套，价值人民币150余万元。
8、证人陈某癸证言证实，陈某同意将泛亚大厦X房间交出替刘某甲退还赃款。
9、起获的银行存单证实，刘某甲使用私存的银行存单，为某国家机关办理存款的情况。
10、北京市公安局刑事科学技术鉴定书证实，存单上的印章印纹为真印章盖印，存单上的字迹为刘某甲填写。
11、中国农业银行北京市分行、中国农业银行北京市海东支行出具的说明证实，该行负责承担刘某甲为存款单位开具存单的责任，并按期支付存款本、息。
12、工商登记材料证实，北京山山技贸公司是以刘某甲之兄刘某丁的名义注册的，北京瑞星衡科技发展有限责任公司、北京生艳技贸公司是刘某甲的丈夫陈某注册的；北京中经产投资顾问中心、北京空鹏技贸中心是以刘某甲之母罗某某的名义注册的。
13、银行进帐单、存单、银行汇票、转帐支票等相关书证证实，刘某甲将存款单位的存款人民币3565万元，汇入君安证券有限公司上海业务部和上海远东期货经纪有限公司，3535万元转入北京山山技贸公司后，存入银行获取高息及用于个人股票交易。刘某乙归还的款项被刘某甲划入其个人控制的公司帐号。
14、上海君安证券有限公司、远东期货经纪有限公司的有关材料证实，刘某乙使用刘某甲提供的款项进行期货、股票交易的情况。
15、中国农业银行北京市海东支行出具的说明证实，案发后已收回及能收回的资金为人民币4318万元。
16、价格鉴定结论证实，在案扣押的汽车价值人民币23.67万元。
17、中国农业银行北京市海东支行出具的说明、干部履历表证实，刘某甲自1992年9月在该行学院路分理处第一代办所工作，1995年4月正式调入该行，具有国家工作人员身份。
18、营业执照证实，中国农业银行北京市分行为全民所有制国有商业银行。
19、被告人刘某甲、刘某乙供述的挪用公款的事实与上述证据相符，且可相互印证。
北京市第一中级人民法院认为，被告人刘某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，将公款挪出归个人使用进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪；被告人刘某乙指使刘某甲挪用公款，取得挪用款后非法使用，应以挪用公款罪共犯论处，其行为已构成挪用公款罪；刘某甲、刘某乙挪用公款数额巨大不退还，致使国有财产遭受巨额损失，依法均应惩处。故以挪用公款罪分别判处刘某甲无期徒刑，剥夺政治权利终身；刘某乙有期徒刑十五年；在案扣押款、物变价后发还中国农业银行北京市海东支行(附清单)；继续向被告人刘某甲、刘某乙追缴赃款人民币2300余万元；向被告人刘某甲追缴赃款人民币200余万元，发还中国农业银行北京市海东支行。
刘某甲上诉提出，其有自首和揭发检举，案发前主动退还赃款，有立功表现，请求从轻处罚。
刘某甲的辩护人提出，刘某甲1995年1月犯罪时不具备国家工作人员身份，对其在此期间的行为应以挪用资金罪定罪处罚，一审判决认定追缴赃款的数额有误，未归还款项不应由刘某甲负责。
一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在开庭审理时当庭宣读、出示并质证。在本院审理中，上诉人刘某甲及其辩护人、原审被告人刘某乙均未提出新的证据。本院对一审判决书所列证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于刘某甲及其辩护人提出向证人赵某某、王某某重新取证的申请，经查，刘某甲及其辩护人所提查证之内容，赵某某、王某某在侦查期间所作证言已经证实，对于上述申请，本院不予采纳。
对于上诉人刘某甲及其辩护人关于刘某甲系自首及揭发检举他人犯罪，有立功表现的上诉理由及辩护意见，经查，刘某甲是在单位领导已经发现存款单位实际存款额与银行帐内记载的金额不符，掌握了其挪用公款的线索后交代的犯罪事实，依法不应认定为自首；对于刘某甲所提揭发他人犯罪的线索，尚未经司法机关查证属实，依法不构成立功。对于刘某甲的辩护人关于刘某甲1995年1月犯罪时不具备国家工作人员身份，对其在此期间的行为应以挪用资金罪定罪处罚的辩护意见，经查，1995年1月，刘某甲在国有银行所属机构依法从事公务期间，利用职务之便挪用公款人民币2000万元的行为，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十四条第一款的规定，应以挪用公款罪定罪处罚。对于刘某甲及其辩护人关于刘某甲在案发前积极还款及未归还款不应由刘某甲负责，一审判决认定追缴赃款的数额有误，请求从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，刘某甲利用职务便利，挪用公款给刘某乙进行营利活动，且在犯罪事实被发觉并查实后才退缴部分赃款，其应对挪用公款造成的全部损失负责，对交给刘某乙使用的部分公款不能归还，应与刘某乙共同承担责任；一审法院依据相关证据认定追缴赃款的数额计算无误。刘某甲及其辩护人请求从轻处罚，缺乏事实及法律依据。对刘某甲的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲身为在国有银行中从事公务的国家工作人员，竟利用职务便利，单独或伙同原审被告人刘某乙共同挪用公款进行营利活动，二人的行为均已构成挪用公款罪；且数额巨大不退还，依法均应予以惩处。一审法院根据刘某甲、刘某乙犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项及《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，裁定如下:
驳回刘某甲的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长张淑平
代理审判员陈某
代理审判员许秀
二ΟΟ一年七月十一日
书记员任卫国
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