原公诉机关武陟县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某某，男，X年X月X日出生，……。
原审被告人焦某某,又名焦某，男，X年X月X日出生，汉族，……。
原审被告人徐某某，又名徐某萌，男，X年X月X日出生，……。
原审被告人张某，男，X年X月X日出生，……。
武陟县人民法院审理的武陟县人民检察院指控原审被告人焦某某、徐某某、张某、史某某盗窃一案，于2008年12月19日作出（2008）武刑初少字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某某的法定代理人徐某军、原审被告人史某某及其法定代理人田福梅、原审被告人张某不服，分别提出上诉。本院于2009年3月17日作出（2009）焦某二少终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。武陟县人民法院于2009年6月3日作出（2008）武刑初少字第40-X号刑事判决。宣判后，原审被告人史某某的法定代理人史某雷、田福梅不服，提出上诉。本院于2009年7月31日作出（2009）焦某二少终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。武陟县人民检察院于2009年10月11日以武检刑变诉（2009）X号起诉书指控原审被告人焦某某、徐某某、张某、史某某犯抢劫罪，武陟县人民法院于2009年12月9日作出（2008）武刑初少字第40-X号刑事判决。宣判后，原审被告人焦某某、史某某不服，提出上诉。本院于2010年2月5日作出（2010）焦某三少终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。武陟县人民法院于2010年4月21日作出（2008）武刑初少字第40—X号刑事判决。宣判后，原审被告人史某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人史某某，听取其辩护人的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2007年5月16日夜，被告人史某某驾驶面包车伙同被告人张某、徐某某、焦某某窜至武陟县城，当行驶至武陟县X路X路口附近时，见到被害人康付军躺在路边台阶上，身边停放一辆摩托车。被告人史某某、张某、徐某某遂下车走到康付军身边，发现康付军无反抗能力，便从康付军身上搜出一部价值450元的“南方高科”牌手机及行车证、网卡、身份证等物，然后把康付军停放身边的一辆价值1560元“中意”牌摩托车抢走。
原审法院认定上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：
被告人焦某某供述，2007年5、6月份的一天晚上，史某某开车拉我们在武陟县城转，到晚上11点多时史某某突然把车靠路边停了下来，说路边躺个人，有辆摩托车。史某某跑过去看了躺在路边的那人后跑到车跟前说那人喝多了，张某和徐某某下车跟着史某某向路边躺那人走去，我也从车上下来站在一棵小树旁边。他们三人走到那人跟前，史某某和那人说话，那人模模糊糊说了句话，我也没有听清，我回车上了。后见他们三人从两侧将那人扶起来，张某架住那人，史某某和徐某某搜那人的衣服。后史某某骑着摩托车，有一个人在后边推，将摩托车推响后，史某某骑着往前走了。我们三人上车，张某开车跟着史某某。走了一段，摩托车熄火了，我们把车停下，把车后门打开，我们四个人将摩托车抬到了车上，然后史某某开着车往家返。当时那人好像喝多的样子，在武陟往焦某那条马路北沿台阶上边的地上躺。
2、被告人徐某某供述，那天夜，史某某开车拉着我、张某、焦某某到武陟县城转，当走到一条大路上时将车停下说“后面有个人，还有辆摩托车，看看能给他推走给他推走。”张某说“那去吧。”史某某和张某就下车去那人跟前了，我和焦某某也下了车。我刚下车，张某喊我“快点来吧。”我说“叫我解个手。”我解过手就也去他们跟前了。那条大路X路南边是人行道，人行道边修的是台阶，台阶上面还种有小树，小树外是墙，那人就躺在墙边，摩托车支着停放在那人旁边，史某某和张某先到那个跟前，张某扶着那人右胳膊，史某某扶着那人左胳膊，我到他们跟前，不知道他们和那人说些啥话，我见那人拿摩托车钥匙正往史某某手里放，那个人还说“把我送俺家吧”史某某接过钥匙后，松开那人去推摩托车，张某还扶着那人说“你家有电话吗”我给你家人打电话叫接你。”那人说没有。张某一只手扶着那人，一只手摸那人的口袋，从口袋里摸出一部手机、身份证、驾驶证，张某将东西装到他自己口袋里了。后史某某喊张某帮他发动摩托车，张某将那人放在地上，那人坐在地上也不说话，张某帮史某某将车发动着，史某某骑着车往前走，张某去开面包车，我和焦某某坐车往前走到第一个路口加油站时，我们四个人将摩托车抬到了面包车上就走了。第二天，将摩托车修好后，史某某将车骑走了。
3、被告人史某某供述，那天晚上10点多，我开车拉张某、焦某某到武陟县城，约12点，到武陟县城北花坛向西行驶有1里多地时，张某对我说路边有辆摩托车，我停住车后，张某说去看看，焦某某说打个架还可以，这事他没干过不敢去。我和张某朝摩托车走去，焦某某下车在车边站着。我和张某到摩托车跟前，看见摩托车边还躺个人，那个人一身土，闭着眼睛躺在地上，我踢醒那人问他“你在这儿干啥”那人睁开眼，咕咕哝哝说了几句话，我也没有听清。我问那人“家是哪的你叫啥名”跟那人说着话，张某从那人身上摸走一部手机、一张网卡、一本驾驶证、一本行车证。后来我们又将摩托车抬到车上往焦某了。后来，我把修好的摩托车卖了。
4、被告人张某供述，2007年5月份的一天晚上，我和徐某某、焦某某坐史某某的车一块出来耍，后来到武陟，史某某开着车在武陟县城乱转，正往焦某走时，他突然把车停下说“后面路边停有一辆摩托车，咱把它弄走吧。”史某某先一个人跑到那儿看看，回来对我们说“那儿还躺个人，喝多了，咱去把他的摩托车弄走吧。”这样，史某某、徐某某和我在前先去那人身边，后来焦某某下车也去了，他站的没有我们三人离那人近。我扶着那人的左胳膊，史某某扶着那人的右胳膊把那人扶起来靠到墙跟，史某某问那人“你怎么了你怎么不回家你家是哪的我们把你送回去吧”那人有意识，但不太清醒，嘴里光哼哼。我问他“你家有电话没有”我边说边叫徐某某摸他身上，徐某某从他上身口袋摸出一部手机和一个绿本子，递给了史某某，史某某看看，把手机又递给焦某某，焦某某拿着手机就去车里坐了，史某某把小本装到身上，就去发动摩托车，但是咋弄也弄不着，他就叫我和徐某某帮他推着，史某某骑着摩托车往焦某方向走，我和徐某某赶快跑到车上，由我开车也往焦某方向走。后来我们四个人把摩托车抬到了车上，史某某开车拉我们走了。史某某把摩托车卖了，手机是焦某某用的。
5、证人宋××陈述，2007年5月份我收了一个年青人一辆中意牌125摩托车，有行车证，有原车主的身份证，还卖车那孩给我写的证明。这辆车我卖了，找不到了。
6、证人丁××陈述，2007年5月17日凌晨5时30分左右，我在光荣一街X路东靠墙根处发现一个人在地上躺，就报案了。我看到路面上有滚动的痕迹。
7、证人郭××陈述，我丈夫康付军于2007年5月16日下午5点左右骑摩托车去上班，之后一直没来家，我打他的手机也打不通，找到5月18日也没有找到，就打110报警了。康付军骑的是“中意”125摩托车，身上带有一部手机、驾驶证、身份证。
8、证人××陈述，焦某某于2007年6、7月份给其一部手机，是一部翻盖式的灰色手机，用不到三个月就坏了。
9、摩托车照片。
10、现场勘查照片。
11、价格鉴定结论，证实康付军的“中意”牌摩托车价值1560元，手机价值450元。
12、各被告人年龄证明、史某某、张某前科犯罪的判决书。
原审法院认为，被告人史某某、张某、徐某某、焦某某以非法占用为目的，乘被害人康付军有意识无反抗能力之机，劫取其财物，四被告人的行为均已构成抢劫罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人史某某、张某、徐某某起主要作用，系主犯。被告人焦某某起次要作用，系从犯，对其应减轻处罚。被告人史某某犯罪时未满十六周岁，被告人徐某某犯罪时未满十八周岁，对其二人应从轻处罚。被告人史某某、张某在刑罚执行过程中被发现漏罪，应当数罪并罚。故依法判决：以被告人焦某某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1500元；以被告人徐某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元；以被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金3000元，与原判“有期徒刑二年，并处罚金x元”并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金x元；以被告人史某某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元，与原判“有期徒刑八年六个月，并处罚金4000元”并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金6000元。
上诉人史某某上诉称其行为构成盗窃罪，又因其未满16周岁，不负刑事责任。其辩护人的辩护意见与上诉理由相同。
一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，已经开庭审理时控辩双方质证后确认。在本院审理中，上诉人史某某及其辩护人未提出新的证据，本院对一审判决书认定的证据予以确认。经二审查明，2007年5月16日夜，上诉人史某某和原审被告人张某、徐某盟、焦某某在被害人康付军处于昏迷状态之机，乘机拿走其身上价值450元的“南方高科”牌手机一部、行车证、网卡、身份证等物，并推走康付军停放在身边的一辆价值1560元的“中意”牌摩托车。
关于上诉人提出其行为构成盗窃罪的上诉理由，经查，上诉人史某某和原审被告人焦某某、徐某某、张某的供述可以证实，四被告人在被害人康付军处于意识昏迷、神志模糊的状态下拿走其财物。在此非法占有被害人财物的犯罪过程中，四被告人没有对被害人采用暴力、胁迫手段，没有侵犯被害人的人身权，是以非法占有财物的目的，利用被害人处于昏迷状态之机，秘密窃取其财物，符合盗窃罪的主观客要件。因此，上诉人史某某的上诉理由成立，本院予支持。
本院认为，上诉人史某某和原审被告人焦某某、徐某某、张某以非法占有为目的，秘密窃取被害人康付军的财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人史某某、张某、徐某某起主要作用，系主犯。被告人焦某某起次要作用，系从犯，对其应当从轻处罚。史某某犯盗窃罪时未满十六周岁，不负刑事责任。被告人徐某某犯罪时未满十八周岁，对其应当从轻处罚。被告人史某某、张某在刑罚执行过程中被发现漏罪，应当与已判决的刑罚并罚。原审判决认定上诉人史某某和原审被告人焦某某、徐某某、张某的行为构成抢劫罪，适用法律不当，应予纠正。上诉人史某某的上诉理由成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第十七条、第七十条、第六十九条、第五十二条、第六十一条的规定，判决如下：
撤销河南省武陟县人民法院（2008）武刑初少字第40—X号刑事判决。
被告人焦某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金1500元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年6月21日起至2009年6月20日止。罚金于判决发生法律效力起一个月内缴纳）
被告人徐某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年6月21日起至2009年6月20日止。罚金于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3000元，与原判“有期徒刑二年，并处罚金x元”并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金x元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年7月8日起至2011年元月7日止。罚金于判决发生法律效力之日起一个月内缴纳）。
被告人史某某不负刑事责任。
本判决为终审判决。
审判长张国胜
审判员徐某民
审判员宋德勇
二○一○年七月二日
书记员吴娜
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