广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)冯某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人邓某，广东源浩律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)佛山市高明龙兴燃料有限公司(以下简称龙兴公司)，住所：佛山市高明区西安河江开发区X路X号。
法定代表人蔡某某，董事长。
委托代理人梁维雄，广东沧江律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市高明西安建筑工程公司(以下简称西建公司)，住所：佛山市高明区西安河江开发区X路X号。
法定代表人邓某某，经理。
上诉人冯某某因建筑工程税款纠纷一案，不服佛山市高明区人民法院(2003)明民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现己审理终结。
原审判决查明：1999年11月18日，原告龙兴公司以其分支机构高明市龙兴燃料有限公司西安工交加油站(以下简称西安工交加油站)的名义与被告冯某某签订了一份《建设工程施工合同》，约定将建筑面积为6583平方米的“龙兴苑”商住楼发包给被告冯某某承建，承包形式为包工包料及一切费用，按每平方米550元结算。1999年11月24日，原告再以其分支机构西安工交加油站的名义与高明市西安房地产开发公司签订《房地产开发经营挂靠合同书》，原告挂靠该公司开发经营“龙兴苑”商住楼项目。而被告冯某某则挂靠被告西建公司承建“龙兴苑”商住楼。2002年9月28日，“龙兴苑”通过有关部门竣工验收。“龙兴苑”商住楼竣工验收后，原告分别销售了部分房屋，并由高明市西安房地产开发公司向购房者开出了销售发票。在此期间高明市西安房地产开发公司接到税务部门的通知：有关挂靠房地产开发公司从事开发商品房的自建自售行为，征收建筑营业税；纳税人为其房地产开发承建者；开具房地产销售发票同时代扣其建筑营业税税款，并于月终后十天申报缴纳。为此，高明市西安房地产开发公司在为原告开出上述销售发票的同时，代税务部门向原告收取了建筑税款（略）.83元。原告认为该建筑税是其为被告垫付，应由被告承担。遂引起纠纷，诉至原审法院。
原审判决认为：《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳营业税。”因此，建筑营业税的纳税义务人，应为承建者。被告冯某某挂靠被告西建公司作为原告开发的“龙兴苑”商住楼的承建者，是建筑营业税的纳税义务人。且原、被告双方在订立《建筑工程施工合同》中对税的问题也没有特别的约定，故“龙兴苑”商住楼所涉的建筑税应由被告承担。而原告已为被告垫付的建筑税（略）.83元，被告应予返还给原告。因此，原告的诉讼请求合法有理，法院应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条的规定，判决：一、“龙兴苑”商住楼建筑税由被告冯某某、西建公司承担。二、被告冯某某应于判决发生法律效力后十日内向原告龙兴公司返还由原告垫付的建筑税（略）。83元；被告西建公司对上述款项承担清偿的连带责任。本案受理费4629元，由两被告承担。
上诉人冯某某不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审主体错误。龙兴公司与冯某某并不存在建筑合同关系，上诉人是与西安工交加油站在1999年签订了一份《高明市建筑工程施工合同》，约定上诉人承建“龙兴苑”工程。被上诉人因上述《高明市建筑工程施工合同》的履行发生纠纷向上诉人主张权利，纯属诉讼主体错误。二、原审认定上诉人承担建筑税款违背合同双方的约定，属认定事实错误。合同双方所约定的550元/平方米单位造价是非含税价，双方在当时都是认同。如果该造价含税的话，上诉人根本就无利可图，甚至亏本。税和费是两个不同的法律概念，合同约定的是上诉人承担“一切费用”，并没有要求上诉人承担有关税负。请求：撤销原审判决，驳回龙兴公司的一审诉讼请求。
被上诉人龙兴公司答辩称：一、上诉人否认与答辩人之间存在建筑工程承包合同关系的理由不成立。本案所涉《高明市建筑工程施工合同》是答辩人以下设的非独立核算的分支机构“高明市龙兴燃料有限公司西安工交加油站”的名义与上诉人签订的，但该合同实际上是由答辩人与上诉人履行的，上诉人以个人名义到答辩人处收取了大部分的工程款，而且，在后来双方签订有关补充协议及工程款结算书时，均以答辩人名义与上诉人直接签订。因此，本案的诉讼主体不存在问题，上诉人认为主体错误是没有依据的。二、上诉人作为本案所涉建筑工程的承建方，是所涉建筑工程的建筑营业税的纳税义务人。原高明市税务部门于2000年1月6日向各房地产开发公司发出《通知》，要求各房地产公司在开具房地产销售发票时代扣建筑营业税，建筑营业税的纳税人为其房地产开发承建者。答辩人出售有关商品房时，西安房地产开发公司在开具销售发票时，根据税务部门的通知，扣收了建筑营业税款（略）。83元。《建筑施工合同》规定上诉人以“包工包料及一切费用”承建“龙兴苑”，承包价为每平方米550元，该承包价与当时税务部门核定的建筑营业税计价一致。由此也进一步说明了当时双方均明白建筑营业税是包含在承包价内的。请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人西建公司答辩称：答辩人承担了本案“龙兴苑”的承建工程，并依照相关资料及一审原告提供的方案依时完成了施工任务，并经相关单位验收合格，已交付使用。但至目前为止，本答辩人没有正式与原建设方签订任何工程计价协议或工程结算。关于该工程的计价办法，目前仍在协商中。本答辩人也从来没有收到龙兴公司预付的工程款。因此，一审判决答辩人承担该工程的税金缴付的连带责任于法于理都不合。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：冯某某与高明市龙兴燃料有限公司西安工交加油站签订了建筑工程施工合同，约定承建“龙兴苑”工程。虽然合同的签订人是西安工交加油站与冯某某，但是合同的实际建设单位是龙兴公司，冯某某所出具的收取工程款收据以及其与龙兴公司的结算协议均可以证明“龙兴苑”工程的建设单位是龙兴公司。而且西安工交另油站是龙兴公司下属的无独立法人资格的合同主体，本案建筑工程施工合同的权利义务应由龙兴公司承担。冯某某上诉认为龙兴公司无权就本案建筑施工合同提起诉讼，缺乏事实依据，本院不予支持。
冯某某与西建公司承建“龙兴苑”工程，缴纳建筑营业税是其法定义务。双方当事人没有在建筑施工合同中特别约定建筑营业税应由龙兴公司或西安工交加油站负担，则该建筑营业税应由冯某某和西建公司负担。冯某某上诉认为合同约定的造价为非含税造价，但无法提供证据证明，本院对此不予采信。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4629元，由上诉人冯某某负担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀武
代理审判员张雪洁
代理审判员罗凯原
二00四年七月十二日
书记员肖建国
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