广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审被告)李某某，男，1959年4月23日出某，汉族，住所（略）。
委托代理人王世理，广东京兆律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)莫某某，男，1953年3月2日出某，汉族，住所（略）。
上诉人李某某因民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院(2004)三法民叁初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定:2003年9月10日，被告李某某向原告莫某良借款（略）元。并于借款当日写下借条一张交由原告收执。此后，被告未予归还借款。
原审判决认为:被告向原告借款，并亲笔书写借条交给原告，双方之间形成借款合同关系，应受法律保护。被告辩称该借款是原告与他人设局骗赌的赌债，借条是原告胁迫之下所写，其提供的证据与本案没有关联，更不能与原告提供的《借条》对抗。故本院对其抗辩理由不予采纳。债务应当清偿。原告诉请被告还款，合法有理，依法应当予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，判决如下:被告李某某欠原告莫某某（略）元，于本判决生效之日起十日内清偿。逾期给付，则按中国人民银行同期同类商业贷款利率加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2010元、财产保全费520元，合共2530元，由被告负担。
上诉人李某某不服上述原审判决，向本院提起上诉称:原审认定上诉人提交的证据与本案无关，认定涉案标的不是赌债，认定涉案5万元已实际支付，是严重的事实认定错误。一、上诉人在原审过程中提供的证据形成了一个证据链，足以认定本案标的是赌债。上诉人的证据形成了一个证据链。上诉人在原审庭审过程中提供了《港澳通行证》、《借条》、《收据》、《存折》、《结婚证》等五个证据，并依法申请传唤证人曾美华、张某某、陆某某出某作证，逐一证实了上诉人于2003年8月30-31日在澳门被被上诉人等三人设局骗赌欠下26万元巨额赌债的事实；证实了上诉人在回三水后的次日(9月1日)找朋友曾美华借现金15万元、自筹6万元，共筹21万元，在张某某、陆某某陪同下坐被上诉人莫某某的车携带21万元现金去大沥还赌债的事实；特别是证实了在大沥还赌债26万元的过程，莫某某自认的帮上诉人垫5万元赌债。这些书证及证人证言互相吻合，并且指向于证据链的证明目的:涉案5万元是赌债。而莫某某并无相反证据来反驳。法院也完全可以去调查莫某某、徐泽文的出某港澳的签证记录，证实上诉人并无虚言。涉案5万元是赌债。二个证人出某证实了9月1日当天莫某某开车接上诉人、陆某某、张某某去大沥还款，证明了莫某某自认帮上诉人垫款5万元的事实，也证实了莫某某并未实际支付5万元垫款给上诉人。在莫某某没有相反证据情况下，法院对证人的陈述及当庭指认本应采信。莫某某对二个同车人说不认识，不敢承认三人一同去过澳门。证人已经提及了莫某某，当庭指认了莫某某，并指认了涉案5万元就是赌债，怎能说“与本案没有关联性”原判对证据的认定、对证人证言的认定确实存在视而不见的严重问题。二、原审没有认定涉案5万元没有交付，也属严重认定事实错误。原审庭审证人陆某某、张某某证实了莫某某自认“帮上诉人垫款5万元”但并未实际支付的事实。上诉人在庭审中也明确表达了对被上诉人《借条》的异议，即上诉人并未实际收到莫某某垫款的5万元，莫某某也并无实际交付5万元给上诉人。这5万元只是存在于理论上。就算无法证实莫某某参与了骗赌，但他自述的帮垫的5万元也未交付。既然未交付，当然借款关系也就未成立。莫某某并没有任何证据证实涉案5万元曾实际交付过上诉人。用现金或者支票等票据交付，交付的时间、地点，这些都没有证据证实。原审在未查明交付的事实前提下，在上诉人对《借条》有异议的情况下，轻率认定上诉人向莫某某借款，是不成立的，是不合事实真相的，是没有证据支持的。莫某某也没有证据证实自认的垫款5万元与本案涉案5万元不是同一笔款。按莫某某所述，上诉人借款5万元是因为生意周转不灵向其借款，这也与事实不符，因为上诉人只是三水区白坭邓坑酒厂的业务员，并非老板，只是打工者，而莫某某一直以来都以为上诉人是酒厂的老板。所以所谓上诉人借5万元用于资金周转的说法纯属谎言。莫某某于8月30日-31日同上诉人去澳门赌钱的事实是无法否认的(这在出某机关有案可查)，莫某某于9月1日开车接上诉人、陆某某、张某某去大沥还21万元赌债的事实也是无法否认的(因为有证人指证)，他更无法否认在9月1日还21万元赌债时他自承垫款5万元的事实。既然有这5万元存在，并且与涉案5万元吻合，莫某某有什么证据证明这二笔钱不是同一笔钱呢上诉人已有证据证实这5万元是赌债并且没有实际交付，根据“谁主张谁举证”原则，莫某某有义务举证证实这5万元不是赌债。但莫某某并无任何证据。原审据此判决，实在有失公允。上诉人只是酒厂业务员，是工薪阶层，为了还赌债26万元，已借款15万元，至今仍欠11万元未还。现在又被莫某某申请查封了上诉人的房产，上诉人因那次澳门骗赌已近山穷水尽，债台高筑，且一家四口人将无落足之处。综上所述，请求1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
二审期间，上诉人李某某提出某查证据申请、传唤证人申请、上诉人妻子彭健容与被上诉人莫某某的电话对话录音带及录音鉴定申请，均欲证实双方当事人之间的民间借贷关系实属赌债，不应保护。本院认为，上诉人的调查证据申请、传唤证人申请，一审已作处理，本院不再准许。至于电话录音鉴定，被上诉人莫某某在二审期间承认是其与上诉人妻子彭健容的电话通话，故不需再行鉴定，本院确认该电话录音是上诉人妻子彭健容与被上诉人莫某某的通话记录。但对该电话录音，被上诉人莫某某认为其已受到上诉人李某某的指示，要向上诉人妻子彭健容隐瞒借款事实，与上诉人妻子彭健容的电话对话是有真有假，因上诉人也没有其它证据佐证对话内容的真实性，故对该电话录音的证明内容，本院不予采信。
被上诉人莫某某答辩称:五万元是在三水“富多来”餐厅给上诉人的，当时有被上诉人老婆，上诉人，我在场，因为上诉人去澳门赌钱赌输了，上诉人就找一个朋友借钱，那个朋友没有借给他，他就找到我，我就借给他了，但借钱时上诉人又对我讲不是还赌债，而是因资金周转不灵要借钱。给上诉人五万元是现金，从银行拿出某万元，朋友拿了三万元，我和我老表一起给他的。上诉人当时就叫我不要告诉他老婆，借据是几天后写的，写借据时有一个证人邓崇楚。当时上诉人去澳门赌钱那次，我也一起去了，但没有一起赌，去澳门是对方与徐泽文约我去的，是徐泽文去办证，但我没有赌钱。当时去澳门赌钱，我知道对方赌钱赌输了，他后来说要卖铺位，但卖铺位的话，他说他老婆会自杀，他就找我借钱，我就借给他了。
二审期间，被上诉人莫某某未提交新证据。
经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为:上诉人上诉认为其一审提供的《港澳通行证》、《借条》、《收据》、《存折》、《结婚证》等五个书证以及曾美华、张某某、陆某某等三人的证人证言形成了一个证据链，足以证实双方不是合法的民间借贷关系，而是赌债，不应保护。但经审查，《港澳通行证》仅能证明上诉人在2003年8月30日、31日两天去过澳门，《借条》和《收据》证明的是上诉人与案外人潘伟明的借款情况，曾美华、张某某、陆某某等三人的证人证言亦证明的是上诉人向案外人潘伟明的还款情况，故上述各相独立的证据不能必然形成双方借贷关系实属赌债的证据链。上诉人虽认为被上诉人和其一起去过澳门，被上诉人在二审答辩时也予承认，但上诉人没有提出某分证据证明涉诉债务是被上诉人去澳门时参与赌博、明知上诉人是去赌博、故意指使上诉人赌博或诱骗上诉人赌博形成的赌债，被上诉人亦坚决否认存在上列违法行为。而对涉诉债务的产生原因，被上诉人二审答辩时解释“因为上诉人去澳门赌钱赌输了，上诉人就找一个朋友借钱，那个朋友没有借给他，他就找到我，我就借给他了，但借钱时上诉人又对我讲不是还赌债，而是因资金周转不灵要借钱。”从这一辩解亦可看出，于借款当时被上诉人并不知情上诉人的真实借款原因及其用途，上诉人也没有提出某足证据证明此时借款系被上诉人明知上诉人去赌博或还赌债而向被上诉人所借取的。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出某诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人所提理据不足，请求不当，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2010元，由上诉人李某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员林炜烽
代理审判员吴健南
二ОО四年七月十二日
书记员刘雁兵
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