广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告)：刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人：林青，系广东顺晖律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：程某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人：赵志洪，系广东达声律师事务所律师。
上诉人刘某某因与被上诉人程某某建设工程某同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2001年8月23日，原、被告签订建设工程某包合同，约定由原告承包被告取得的逢简卫生站建设工程某工包料施工，工程某款按投影面积每平方米520元计，围墙建筑每米计200元，原告按被告提供的图纸和施工要求说明书进行施工。施工期间和完工后，被告分别五次合共支付给原告工程某款（略）元，经本院委托顺德市普信工程某价咨询有限公司对逢简卫生站建设工程某评估报价，主体工程某价（略）.72元，围墙建筑工程某价（略）元(不含西面生铁网花栏35.76米)。按照双方确认的施工要求说明书约定，西面涌边生铁网花栏以及拆旧卫生站、清理场地项目，均属于承包范围的什项工程，应当计价为：西面涌边生铁网花栏35.76米，按约定每米计200元，合计7152元。拆旧卫生站、清理场地工作，计价9800元。原告在承包施工过程某，增加工程某目计价为（略）.90元。2002年1月25日，被告代原告支付了顺发建材部的建筑材料费（略）.10元。综上计算，逢简卫生站原告包工包料施工工程某款为（略）.62元，被告已付出该工程某款为（略）.10元，尚欠（略）.52元。顺德市普信工程某价咨询有限公司对逢简卫生站建设工程某评估报价收费5500元。另查，原、被告均属不具有经营建筑活动主体资格的个人。
原审判决认为：原、被告均系不具有经营建筑活动主体资格的个人，被告且把其承包的建设工程某部转包给第三人，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，建设工程某工合同无效，双方应对无效合同所造成的后果承担相应的民事责任。该项工程某按非等级建筑资质结算工程某，但因双方均未能提供有效工程某纸及有关评估资料，无法按非等级建筑资质结算，从实际考虑，结合双方对该工程某定价款，顺德市普信工程某价咨询有限公司按主体工程某影面积每平方米520元计价合理，被告认为显失公平无据。关于增减工程某一项，双方没有明确约定，部分隐蔽工程某以计算，因而按照逢简村委会有关增减工程某细表计付属合理。西面生铁网花栏工程，实属原告建造的围墙建筑部分，分离于主体工程，应按双方约定的围墙建筑单价计算。被告提出拆旧卫生站、清理场地费用9800元一项，虽然该工作已由被告在原告施工前完成，但按照双方确认的施工要求说明书约定，属于该工程某什项工程，原告在与被告签订的建设工程某包合同书第四条中也明确约定，原告要按施工图纸内容和施工要求进行施工，存在拆除旧卫生站、清理场地的责任，按照公平原则，原告对该项费用应予承担。有关被告提出代原告支付建筑材料款和水费问题，因双方没有约定委托付款关系，原告对外购买的货物，所欠货款应由原告自行支付，被告没有代付责任；且当中权利义务关系未明，涉及其他购销合同关系，原告不予确认，故法院一并不予采纳。经核算抵减，被告实欠原告工程某款（略）.52元。原告请求被告返还该项欠款理由成立，法院予以支持。但请求计付银行利息一项没有法律依据，本院不予采纳。本案受理费鉴定费用和鉴定费用按胜诉比例分担。依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条的规定，判决如下：被告刘某某欠原告程某某工程某（略）。52元于判决生效之日起10日内返还完毕。二、驳回原告程某某其他诉讼请求。
上诉人刘某某上诉称：一、原判认为对上诉人支付的水泥钢筋款（略）.10元(已认（略）.10元除外)、红砖款（略）元、瓷砖款（略）元，水费2300元，不在应付给被上诉人工程某中抵扣，是错误的。因为从证据材料来看，1、双方认可的《逢简卫生站建设工程某及施工要求》第三条第1、2、3、4款，证实发包方村委会，对施工队购买建材有明确要求，以保证质量。2、村委会及其驻地工地的监管人员证明，水泥钢材、红砖、瓷片分别由杏坛镇顺发建材门市部、龙潭码头梁永来、麦仕文商店购入。3、供应三大材料的单位或个人出具的收据，内容上足以证实购买三大材料的款项是上诉人支付的。4、被上诉人对上诉人在一审中提交的全部证据材料的来源和真实性无异议。5、被上诉人称上诉人只支付了水泥、钢材款（略）.10元被一审法院采信不当。2003年9月第一次开庭时，被上诉人先讲上诉人没有支付水泥、钢材款，后对杏坛镇顺发建材部购买水泥、钢材结算对帐单的质证中，被上诉人不得不承认上面的“广”字是其亲笔所写，才改讲是上诉人付了（略）多元。2003年12月第二次开庭时，第三种讲法称，水泥钢材结算对帐单上2001年10月13日付（略）元，11月10日付的（略）元，虽然是上诉人支付给供应商，但实际上是被上诉人支付的。理由是2002年10月13日、11月10日，分别只收到上诉人付款（略）元、（略）元，却要被上诉人立下（略）元和（略）元的收据。这种解释既与常理有异，也与原告确认收到被告5笔共（略）元矛盾。二、从转包工程某成的权利义务关系看：1、双方签订的工程某包合同，上诉人是将自己承接的卫生站工程某部转包给被上诉人，被上诉人出具的证据《施工要求》，实际上就是发包方村委会与上诉人签订的承包合同附件，在施工中被上诉人也按发包方村委会的图纸和施工要求进行，可见，上诉人是将工程某部转包给上诉人。2、发包方村委会只承认与上诉人的合同关系，不承认与被上诉人的转包关系，故按《施工要求》的规定选购三大材料时，上诉人有参与义务。3、选购三大材料是由发包方村委会代表、上诉人、被上诉人三方一齐或上诉人与被上诉人双方去购买的，因供应单位与被上诉人不熟悉或不信任，要上诉人负责付款才赊货。4、三大材料确实用于转包工地，尽管转包合同无效，但上诉人已代付的三大材料款项理应在应付被上诉人的款项中抵扣。同理，上诉人代付的水费，也应予抵扣。综上，上诉人支付的三大材料款项和水费，无论从证据角度、还是从公平合理的民法精神，均应在应付被上诉人款项中抵扣。二、西面涌边生铁网花栏本已包含在承包合同中，不应计价7152元作上诉人应付款项。因按《施工要求》第二条第三款，西边涌边铁花栏是属于承包工程某围，无需另外计价。如发包方村委会出具的《逢间卫生站工程某减结付》可见，《施工要求》中第二条第四款包种4棵玉兰树，第九款6张露天椅没完成，则在上诉人应得的工程某项中予以扣除。《施工要求》第二条第二款规定的围墙本也在承包工程某围内，但因转包合同对围墙计价特别约定按200元每米计价，故围墙另行计价是合理的。三、评估鉴定按投影面积520元/㎡计价显失公平。一审认定转包合同无效，但又以无效合同约定的按投影面积520元/㎡计价，评估鉴定出工程某价为（略）.72元，而上诉人从发包方村委会投标，所得工程某价为（略）元。可见，上诉人转包后即亏了（略）元，显然不公平。上诉人认为工程某价应以发包总价（略）元，加上增加工程某价款（略）.9元，合共（略）.9元为宜。四、上诉人已付的款项应为：被上诉人已确认48.2万元(应扣除付小桥工程某（略）元)应为44万元，场地清理费9800元，水泥钢材费（略）.10元、红砖款（略）元、瓷砖款（略）元、水费2300元，合共（略）.10元，而应付工程某为（略）.62元，因此，上诉人已付清全部工程某。综上，请二审法院改正一审判决，撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人在二审期间，提供证人证言三份，证明上诉人付款经过和购买材料的经过。
经质证，被上诉人表示上述证据已过举证期限，不属于新证据，其次，证人没有依法出庭作证，所作证言是不真实的。
被上诉人程某某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人有否代被上诉人垫付材料款，这属于另外的法律关系。首先，双方未在合同中约定由上诉人代垫材料款，双方权利义务没有明确，不应该在本案中处理；其次，上诉人无法证实其所提供的收款收据的真实性及签名人员的身份情况，所以，虽然施工要求上明确指定建筑材料的规格，村委证实建筑材料的购买来源，但上诉人无法证实这些材料款已经支付和支付的数额以及材料的用途。综上所述，上诉人无法证实这些材料与本案有关。一审法院认定转包合同关系无效，但不影响双方当时的真实意思表示，一审法院认定无效的是转包的合同法律关系，因为这种转包是违法的。以投影面积计算价款是双方的真实意思表示，因此在评估机构无法以非等级建筑资质计价，以双方约定的标准计价并无不妥。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。上诉人在二审期间提供的证据，不属于新证据，本院不予采信。
本院认为：上诉人将承包的工程某包给被上诉人施工，双方均无施工资质，转包施工合同无效。但上诉人已完成部分工程，被上诉人应支付工程某。对工程某的结算，原审采纳了顺德市普信工程某价咨询有限公司的鉴定结论，合法有据，上诉人认为该结论仍然采用合同约定价而不是按无效合同处理，且对其显失公平，上诉人该上诉观点没有事实和法律依据，本院不予采纳。被上诉人承建的本案涉讼的逢简卫生站及另案的小桥一座完工后，根据上诉人提供的逢简村委会的证明，逢简村委会作为发包人于2003年9月19日对增减工程某行结算，此后，上诉人没有再向被上诉人付款，而在此之前，上诉人仅分别于2001年10月13日付款（略）元、2001年11月10付款（略）元、2001年12月10日付款（略）元、2002年1月7日付款（略）元、2003年3月10日付款（略）元，合共（略）元，此外，双方在2002年1月25日确认上诉人代购买材料后被上诉人欠上诉人款项（略）.10元(购材料款（略）.10元，抵扣款项（略）元后，被上诉人应支付材料余款（略）。10元给上诉人)。也就是说，在双方没有进行结算，上诉人也没有与逢简村委会进行结算的情况下，上诉人上诉认为已经全部付清了工程某，依据不足，本院不予采信。而且，上诉人提供的其他购买材料的证据(不包括2002年1月25日确认部分)，没有被上诉人签名确认，不足以证实是上诉人代被上诉人购买材料的支出，因此不能抵扣工程某。
至于上诉人上诉认为被上诉人承建逢简卫生站时，西面涌边生铁网花栏已包含在承包价中，不应另计工程某7152元，因双方合同中并没有约定该部分工程某计价，相反，双方约定围墙工程某200元/米计价，该西面涌边生铁网花栏属围墙工程某一部分，因此应另行计价，上诉人上诉依据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。上诉人上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3850元，由上诉人刘某某负担。
本判决为终审判决。
审判长吴建兴
审判员林义学
审判员陈秀武
二00四年七月八日
书记员肖建国
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