北京市高级人民法院
民事判决书
(1995)高知终字第X号
上诉人(原审被告)北京奥美光机电联合开发公司，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人李某，总经理。
委托代理人张晓森，北京市金衡律师事务所律师。
委托代理人鲍某某，男，54岁，中国科学院半导体研究所高级工程师，住（略）。
上诉人(原审被告)北京华奥电子医疗仪器有限公司，住所地北京市海淀区X路X号。
法定代表人陈某某，董事长。
委托代理人徐伟奇，上海市第二律师事务所律师。
委托代理人张宁，北京市康达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)周某，男，42岁，云南生物医学工程研究所所长，住（略）。
委托代理人王立华，北京市天元律师事务所律师。
委托代理人杨某某，男，43岁，北京周某频谱总公司副总经理，住（略）。
上诉人北京奥美光机电联合开发公司(以下简称奥美公司)、北京华奥电子医疗仪器有限公司(以下简称华奥公司)因专利侵权纠纷一案，不服原北京市中级人民法院(1993)中经知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奥美公司的法定代表人李某、委托代理人张晓森、鲍某某，华奥公司的委托代理人徐伟奇、张宁及被上诉人周某的委托代理人王立华、杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原北京市中级人民法院判决认定，被控侵权产品宽带仿生波谱治疗仪(以下简称波谱治疗仪)与周某的（略）号专利中的人体频谱匹配效应场治疗装置(以下简称频谱治疗装置)相比，有如下特点：第一，二者均是在以陶瓷制成的发生器基体上设置半导体发热层(换能层)并在其表面设有频谱发生层(滤光层)，使发生层(滤光层)在吸收热能后发出与人体固有电磁波频率相近的电磁波谱，整个发生器基体安装在反射护罩中部并被固定在机械支撑臂上；第二，波谱治疗仪与频谱治疗装置在技术方案上虽有一定差异，但技术效果相同。差异主要是：其一，波谱治疗仪缺少周某专利第二独立权利要求中的b项。而此b项的内容应视为非必要技术特征，即缺少它并不影响波谱治疗仪的治疗效果。其二，波谱治疗仪滤光层配方与周某专利第二独立权利要求中的a项确有不同：(1)所含元素内容略有差异，覆盖12种，缺少2种，多出五种；(2)在被覆盖的12种中部分元素含量略有差异，超出1种，未达到的3种；(3)a项中的主要成分是氧化铬，含量范围是25～85％，波谱治疗仪滤光层中的主要成分也是氧化铬，含量是56.77％。双方技术方案在主要元素成分及其含量上是一致的，治疗疾病的范围也是一致的。
周某的（略）号专利是一项重要的组合发明，其突出的实质性特点在于该项技术方案中提出了14种组分及其含量，构成效应场治疗装置的模拟人体频谱发生层，使之具有模拟人体远红外辐射频谱特性的功能，并取得了积极的治疗效果和商业上的成功，对其专利保护范围应予较宽地解释。波谱治疗仪虽缺少原告专利权利要求中的b项，但该特征是否存在并不影响整个技术方案的完整性，应属非必要技术特征。波谱治疗仪滤光层的组分及含量虽与原告专利权利要求中的a项有所不同，但均是细小的差异。应当指出，原、被告双方的技术方案在组分含量上均是以氧化铬为主要成分，含量也基本相同，故这些差异并未改变双方技术方案在发明目的和技术效果上的同一性，波谱治疗仪与原告专利是本质上等同的技术方案，被告方已构成专利侵权，原告索赔200万元仅属赔偿低限，其诉讼请求应予支持。依照专利法第十一条第一款、第五十九条第一款之规定，原北京市中级人民法院判决：一、奥美、华奥两公司停止制造、销售宽带仿生波谱治疗仪；二、奥美公司赔偿周某104万元，华奥公司赔偿周某96万元；三、奥美、华奥两公司在一家全国性报刊上公开向周某赔礼道歉。
奥美、华奥两公司不服，以原审判决认定事实错误，适用法律不当为由上诉至本院。两上诉人上诉称：波谱治疗仪是奥美公司依据电磁场和光电子理论于1989年研制成功，1990年获得中国专利权，其后才开始生产、销售的一种新技术产品。从波谱治疗仪的组合结构和滤光层涂料配方看，均不构成对周某（略）号专利的侵权。第一，波谱治疗仪是根据已获国家专利的“宽带仿生波谱治疗仪发射谱优化装置”而生产的，上诉人据此有效专利生产的产品绝不构成对周某专利的侵权；第二，波谱治疗仪滤光层配方是上诉人多年潜心研究于1989年获得成功的。周某专利的实质在于提出了一种能够模拟人体频谱特性的效应场发生器频谱发生层的组分及含量，实际上就是14种氧化物的配方，而且该配方只是众多红外配方中的一个方案。依据一审法院取得的测试结果，周某专利中的7种必要组分，波谱治疗仪仅含有两种。波谱治疗仪滤光层配方与周某专利有本质区别，并未侵犯周某的专利权。但一审法院不顾科学原理，违反公正原则，在取样、测试、专利权利要求的解释以及技术方案的分析对比上偏袒一方，不顾作为X号检测样品的侵权产品并无购买发票，检测人员与被上诉人有利害关系，仅简单地以数字比较就武断地认为两技术方案本质上等同，不能令人信服，请求二审法院重新进行鉴定；第三，一审法院关于两上诉人的责任分担及赔偿额的计算也有错误。一审判决认定华奥公司自1993年开始制造、销售波谱治疗仪，实际上华奥公司只是海外总经销，其从未生产过波谱治疗仪。一审法院依据周某自报的每台128的产品纯利润作为赔偿依据有失公正，实际利润不可能达到每台128元。一审法院将上诉人支出性的管理费当作盈利计入赔偿额也是错误的。请求二审法院依法撤销一审判决，保护两上诉人的合法权益。周某服从一审判决。
本院经审理查明：1987年5月20日周某向中国专利局递交了发明名称为“人体频谱匹配效应场治疗装置及生产方法”的发明专利申请，该专利申请于1990年，6月6日被授予专利权，专利号为（略）。1988年3月云南生物医学工程研究所(成立于1986年，周某任所长)与北京市海淀区X村光机电系统工程公司(成立于1987年10月4日，由中国新技术创业投资公司，中国科学院半导体研究所和内蒙古赤峰红山机电研究所联合组建。该公司又简称奥美斯公司，后内蒙古赤峰红山机电研究所退出，奥美斯公司变更为奥美公司)建立了合作关系，由奥美斯公司在京代销云南生物医学工程研究所研制生产的WS——频谱多功能治疗仪，周某并在1988年11月15日为奥美斯公司的法定代表人李某出具委托书，委托李某作为其代理人全权办理技术、业务活动及手续，李某于1989年5月8日离开了奥美斯公司。后双方因代理纠纷诉至北京市海淀区人民法院并解除了双方的代理合作关系。
1989年9月15日奥美公司的周某等3人向中国专利局递交了发明名称为“宽带仿生波谱治疗仪发射谱优化装置”的专利申请，该专利申请于1990年9月5日被授予实用新型专利权，专利号为（略）。其后奥美公司开始制造、销售波谱治疗仪，并由香港华丰国货有限公司担任海外总代理。1992年1月11日奥美公司又与香港华丰国货有限公司签订合同，共同设立了中外合资经营企业北京华奥电子医疗仪器有限公司。
1991年7月2日周某依据（略）号“频谱治疗装置”专利向北京市中级人民法院起诉，状告奥美公司侵犯其专利权。奥美公司遂向中国专利局专利复审委员会(以下简称专利复审委员会)请求宣告周某的（略）号发明专利无效；周某也请求宣告周某等人的（略）号实用新型专利无效。鉴于此，北京市中级人民法院于1992年5月30日裁定周某诉奥美公司专利侵权一案中止审理。后专利复审委员会分别作出决定，宣告周某等人的（略）号专利部分无效，在新提交的权利要求基础上维持原专利权(后北京市海淀区周某生物频谱技术开发公司又请求宣告该专利无效，专利复审委员会最终于1995年8月23日宣告该专利既效)；宣告周某的（略）号专利部分无效，在新提交的权利要求基础上维持原专利权。1993年9月9日北京市中级人民法院恢复原案审理，并追加华奥公司为共同被告。
周某新提交的权利要求共11项，其中的权利要求7(即第二独立权利要求)为：
一种人体频谱匹配效应场治疗装置，它包括由普通耐热绝缘材料制成的效应场发生器基体(13)，该效应场发生器基体(13)上设有按一定的材料比例用高温固熔法制成的材料换能层(12)，换能控制电路以及加热部件的机械支撑和保护系统，与效应场配套使用的具有特定结构的机械部件与整机机体呈可移式固定形式联接，其特征在于：
a．上述换能层(12)上又设置有模拟人体频谱发生层(11)，该模拟人体频谱发生层(11)选用“氧化镁”、“氧化铁”、“氧化锰”、“氧化钼”、“氧化锌”、“氧化锂”、“氧化铜”、“氧化钛”、“氧化锶”、“氧化铬”、“氧化钴”、“氧化钒”、“金属铬”、“氧化镧等混合稀土元素材料”=(0.5～8)∶(7～30)∶(0～6)∶(0.6～5)∶(1～17)∶(0～4)∶(1～7)∶(0～7)∶(0～5.5)∶(25～85)∶(0～5)∶(0～10)∶(0.5～4)∶(0～40)制成的厚膜层。
b．立体声放音系统及音乐电流穴位刺激器及其控制电路装置于整机体内。
在该专利说明书中记载的发明目的和技术效果是：“提供一种人体频谱匹配效应场治疗装置及其生产方法。该装置在治疗人体疾病时能在较宽频率范围内较好地模拟健康人体在该段频率范围内的固有频率，发出具有或接近此种固有频率的电磁波效应场，即人体频谱匹配效应场。使这种效应场作用于病员机体，有效地解决某些常见疾病临床治疗效果不好的难题。该装置应能视其需要做到一机多功能，能较为有效地治疗和辅助治疗内科、外科、小儿科、妇产科、皮肤科等方面的多种疾病并做到小型化。对适应症在有效率、显效速度及易于实施方面具有明显的优点。更重要的特点是对某些常见疾病的治疗具有常规技术装置疗法无法实现的疗效。如对冻疮、冻伤的治疗方面。另外，根据本发明的作用原理和人体不同组织的结构成分以及不同疾病的治疗要求，对模拟频谱和频谱发生器的面积、表面颜色、治疗剂量等进行技术调整后，初步发现有较广的适用范围，可对多种微循环障碍性疾病和炎症感染性疾病有好的疗效和辅助疗效。本发明的出现，可为人们防治疾病增添一种简便、有效、费用低廉、无副作用的治疗方法和装置，还可以节约大量的药物资源。
“为了增加本发明装置的治疗功能，在本装置中加入了音乐治疗装置，使治疗者在接受频谱匹配治疗的同时，接受音乐治疗，有助于恢复大脑神经系统机能，推迟脑的衰老，消除紧张、疲倦感，使精神和躯体状态获得改善，还可对某些心身疾病具有疗效。如此一机多功能，既节省时间，又让患者在愉快、舒适的治疗环境中治疗多种疾病。”
奥美公司自1991年开始制造、销售波谱治疗仪，其基本原理是电磁波治疗机理，即所用电磁波波谱与人体辐射固有的波谱相近或相同，因而引起机体的共振吸收，继而导致所希望的生理效应，如温热作用，免疫效应等。波谱治疗仪的设计，较全面地考虑了人体易于吸收的波谱范围，特别是通过采用发射谱优化和时分控制等先进技术，波谱治疗仪具有宽频带、波谱和强度可控、长短波分量丰富、波谱和能源利用率高等特点，因而更加适用于临床应用。其主要功能是：通过弱电磁场作用，调整人体功能状态，消除微循环障碍，调节植物神经系统，促进新陈某谢，增进组织的修复和再生能力。进而可达到消炎、止痛、疏通经络、活血化瘀、减少渗液、促进愈合、通便止泻、安神人眠等目的，可适用于外科、内科、妇科等病症的治疗。波谱治疗仪产品共5种型号，Ⅰ、Ⅱ型为落地豪华型，Ⅲ型为台式，Ⅳ型为家用便携型，Ⅴ型为家用型。至1994年底，奥美公司已生产波谱治疗仪（略）台。华奥公司自1993年开始销售波谱治疗仪，至1994年底已销售（略）台。
另外查明，本案一审审理中原审法院对两上诉人经销的波谱治疗仪滤光层组分及含量进行了取样检测。1994年2月26日在奥美公司生产车间生产线上取样两根，标号为2；在成品中取样两根，标号为3；在奥美公司的陈某样品中取样两根，标号为4；在1991年7月2日周某向一审法院提交的被控侵权样品上取样两根，标号为1。1994年10月28日原审法院自上述四组样品中各取一根，并委托国家标准物质研究中心据此对两上诉人经销的波谱治疗仪滤光层组分及含量进行了测试。涂层用酸溶及碱熔融法消释后，用ICP——AES标准曲线法测定，结果为，在频谱治疗装置专利权利要求书中记载的必要组分：氧化铬的含量为25％～85％，而在四个被测定的侵权样品中，该组分含量分别为：58.77％、6.88％、44.04％、49.74％；氧化铁的含量为7％～30％，而在四个被测定的侵权样品中，该组分的含量分别为：0.3％、6.7％、7.95％、4.48％；氧化镁的含量为0.5％～8％，而在四个被测定的侵权样品中，该组分的含量分别为：0.067％、0.093％、0.043％、0.16％；氧化钼、氧化锌、氧化铜、金属铬四种必要组分在四个被测定的侵权样品中的含量则远未达到专利权利要求中记载的含量。
以上事实有相关的营业执照、专利文件、专利证书、无效宣告请求审查决定、周某给李某的委托书、波谱治疗仪产品及说明书、国家标准物质研究中心测试结果通知书、有关账目在案佐证。
本院认为，周某获得专利权的频谱治疗装置是一项组合发明。其第二独立权利要求具体限定了这种称为“人体频谱匹配效应场治疗装置”专利产品的保护范围，包括了7个技术特征，即：(1)效应场发生器基体；(2)基体上的换能层；(3)换能控制电路；(4)加热部件的机械支撑和保护系统；(5)机械部件；(6)换能层上的由14种包括金属氧化物、金属铬和氧化镧等混合稀土的组分及含量制成的模拟人体频谱发生层；(7)立体声放音系统和音乐电流穴位刺激器及其控制电路。其中，技术特征(6)实质上是模拟人体频谱发生层的配方，该配方的14种组分中氧化镁、氧化铁、氧化钼、氧化锌、氧化铜、氧化铬、金属铬是必要组分；氧化锰、氧化锂、氧化钛、氧化锶、氧化钴、氧化钒、氧化镧等混合稀土元素材料为选择组分。技术特征(7)虽被写入了第二独立权利要求，并且在（略）号专利的无效审理中被认为具有实质性特点，但结合该专利说明书中的阐述，就该专利整体技术方案的实质来看，技术特征(7)确不产生实质性的必不可少的功能和作用，显系申请人理解上的错误及撰写申请文件缺乏经验误写所致，故应视其为附加技术特征。技术特征(1)至(5)以及技术特征(6)中的7种必要组分及其含量构成的技术方案确定了频谱治疗装置专利的保护范围。与上述技术方案相比，被控侵权产品波谱治疗仪含有技术特征(1)至(5)，不含有技术特征(7)，波谱治疗仪的核心部分滤光层有别于技术特征(6)。
鉴于发票遗失并不影响X号样品的有效性，测试机构业经上诉人同意，测试人与被上诉人尚不存在利害关系，两上诉人关于国家标准物质研究中心提供的滤光层测试结果不够权威和公正，要求重新鉴定的请求不予支持，该中心提供的测试结果有效。频谱治疗装置专利的模拟人体频谱发生层配方中组分含量的精确度为千分之一，故应依此原则对国家标准物质研究中心提供的四组波谱治疗仪产品滤光层组分含量测试数据进行处理后取平均值，再与频谱治疗装置专利中的相应技术特征进行比较，其结果是：波谱治疗仪含有7种必要组分中的氧化铬、氧化铁、氧化镁；就各组分的含量看，含有氧化铬39.9％，已落入专利含量范围(25％～85％)；含有氧化铁4.9％，虽未落入但已接近专利含量范围(7％～30％)；含有氧化镁0.1％，未落入专利含量范围(0.5％～8％)。显然仅就配方而言，波谱治疗仪滤光层与频谱治疗装置专利的模拟人体频谱发生层均以氧化铬、氧化铁为主要成分，且含量一致或基本一致，同时二者又确有差异，但这种差异并非实质性的，该技术领域普通技术人员无须经过创造性劳动即可实现这种变化。云南生物医学工程研究所与奥美公司前身奥美斯公司的合作更为实现这种变化提供了便利条件。因此波谱治疗仪与获得专利权的频谱治疗装置在模拟人体频谱发生层配方中组分的差异及组分含量的差异实质上仅是一种在技术上等效的手段替换。就整体技术方案而言，波谱治疗仪与（略）号专利中的人体频谱匹配效应场治疗装置，都是根据电磁波治病的原理，通过模拟或仿照人体辐射固有的频率或波谱并使之作用于人体，调整人体功能状态，以达到治疗某些疾病的目的，而且除了共同具有操作简便、无副作用、造价低等特点外，二者对于多种微循环障碍性疾病和炎症感染性疾病均有疗效，均可适用于外科、内科、妇科等多种病症的治疗，其疗效亦无显著区别。因此，被控侵权产品波谱治疗仪与周某的频谱治疗装置专利第二独立权利要求所限定的技术方案在发明目的和技术效果上相同或一致，并且前者对于后者在个别技术特征上进行了等效置换，二者应属等同的技术方案，即前者落入了专利权人周某的（略）号专利第二独立权利要求的保护范围，已构成对周某频谱治疗装置发明专利权的侵害。
原审法院以周某自报的单台利润128元及奥美、华奥两公司分别自报的销售数量（略）台、（略）台作为赔偿依据。两上诉人认为单台利润128元偏高，但未提出充分证据加以说明，本院对此不予采信。
综上，奥美、华奥两公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决对（略）号专利权利要求的解释及侵权构成的分析认定虽有某些提法不够全面或不当，已在本判决前部分中作了纠正，但主要事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费（略）元，诉讼保全费3920元、技术鉴定费1.2万元及其他诉讼费用3413.9元，由奥美公司与华奥公司共同负担(一审判决生效后7日内交纳)；二审案件受理费（略）元，由奥美公司与华奥公司共同负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长程永顺
审判员孙苏理
代理审判员刘继祥
一九九六年三月二十二日
书记员李某
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