中华人民共和国北京市第一中级人民法院
民事判决书
(1997)一中知初字第X号
原告：日本日立万胜株式会社，住所地日本国大阪府茨木市丑寅X-X-X。
法定代表人左藤东里，社长。
委托代理人迟某某，中国贸促会专利商标事务所代理人。
委托代理人孟某某，中国贸促会专利商标事务所代理人。
被告深圳万利源电子实业有限公司，住所地深圳市福田某华强北路宝华大厦X室。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人雷某某，中国商标事务所深圳分所商标代理人。
委托代理人田某某，中国商标事务所深圳分所商标代理人。
被告深圳万胜办公自动化有限公司，住所地深圳市罗湖区X路布心工业区X号厂房X栋。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人雷某某，中国商标事务所深圳分所商标代理人。
委托代理人佘某，中国商标事务所深圳分所商标代理人。
被告深圳万胜办公自动化有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区X路X号。
代表人管某某，经理。
日本日立万胜株式会社(以下简称日立株式会社)诉深圳万利源电子实业有限公司(以下简称万利源公司)、深圳万胜办公自动化有限公司(以下简称万胜公司)、深圳万胜办公自动化有限公司北京分公司(以下简称万胜北京分公司)侵犯知名商品特有装潢不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告日立株式会社的委托代理人迟某某、孟某某，被告万利源公司的委托代理人雷某某、田某某，被告万胜公司的委托代理人雷某某、佘某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告日立株式会社诉称：原告于1980年5月10日在中国注册（略）商标，并于80年代初开始在中国市场销售使用（略）商标的电脑软盘。强有力的促销活动及产品的优良品质，使该类软盘成为知名商品。原告的SRD-Ⅱ扇形球软盘装潢(以下简称扇形球装潢)、SRD-X环形球软盘装潢(以下简称环形球装潢)及SRD-（略）鸟图形软盘装潢(以下简称鸟图形装潢)，是原告投入大量的人力、物力和财力完成的三种装璜设计，为原告的（略）牌电脑软盘所特有。第一被告万利源公司自成立伊始，即着手仿冒原告知名商品（略）牌电脑软盘所特有装潢，并导致了消费者的混淆及误认，其行为构成不正当竞争。第三被告万胜北京分公司代理销售了第一被告的侵权产品，也构成侵权。万利源公司及万胜北京分公司的行为违反了《中华人民共和国民法通则》第4条和《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第(2)项之规定，侵犯了原告的商业信誉及消费者的权益，给原告造成重大经济损失，应承担法律责任。鉴于万胜北京分公司为万胜公司的分公司，万胜公司应对其北京分公司的违法行为承担连带责任。故请求法院判令：(1)三被告立即停止制作及使用侵权包装装潢生产及\或销售其产品；(2)三被告立即销毁所有现存侵权产品的外包装；(3)三被告就其侵权行为，在全国性报刊上公开向原告赔礼道歉，消除影响；(4)第一被告赔偿原告因其侵权行为给原告所造成的经济损失人民币1340万元；(5)第二、三被告共同赔偿原告因其侵权行为给原告所造成的经济损失人民币40万元，名誉损失人民币40万元；(6)三被告共同承担原告为本案支付的诉讼代理费(含差旅费)人民币20万元。
被告万利源公司辩称：本公司从未生产过使用扇形球装潢的电脑软盘。原告指控万利源公司使用环形球装潢侵权已过诉讼时效。万利源公司的环形球装潢是本公司在1993年6月21日独立设计，同年12月30日印刷，1994年3月8日推向中国市场的。万利源公司曾于1994年5月设计印刷了“今日中国品牌，明日世界名牌”广告招贴画，配有环形球装潢照片；并于1994年9月18日在北京梅地亚中心召开了题为“中国‘万胜’愿做中国软盘工业的桥头堡”的新闻发布会，《光明日报》、《科技日报》等报纸均报道了这一消息。上述事实对原告而言，至少构成“应当知道”。原告于1994年7月5日在《国际电子报》上刊登的“严重声明”中称“现谨此作出严重声明，盒上印有‘万胜’字样之电脑软盘，乃非本公司生产之产品，且与本公司决无任何关系”，由此可见，原告对市场上出现的“万胜”牌环形球装潢的软盘是“明知”的。无论从原告“应知”还是从原告“明知”的时间起算，原告于1996年12月23日提起诉讼均超过了诉讼时效。
万利源公司所推出的两种设计风格的电脑软盘装璜，即第一代环形球装潢及第二代鸟形图装潢系列，是万利源公司独立设计的，且万利源公司对这两种装潢使用在先。环形球装潢，是该公司筹备期间，其总经理于1993年6月21日委托他人设计，并于1994年3月8日推向市场。而原告的环形球装潢通过其子公司做广告的时间为1994年4月12日，由唯一代理商开始做广告的时间为1994年6月6日，进入中国市场的时间为1994年5月。万利源公司鸟图形装潢系列的设计时间为1996年3月6日，印刷时间为1996年8月2日，推入中国市场的时间为同年9月，而原告的鸟图形装潢在中国境内使用的时间为1996年12月23日。
原告的产品（略）电脑软盘不构成知名商品。原告所举证的三代产品及其装潢中，第一、二代均未有中文标明的产品名称、生产者厂名和厂址，部分第三代装潢亦没有上述内容，这违反了《中华人民共和国产品质量法》第2条之规定，故原告的（略）软盘是违法商品，是劣伪商品。其次，市场上的（略）软盘大部分是走私商品。劣伪商品及走私商品不应作为中国法律所保护的知名商品。
原告的产品（略）电脑软盘装潢不是特有的。依据国家工商行政管某局《关于禁止仿冒知名商品的特有的名称、包装、装潢的若干规定》(下简称《若干规定》)第3条第2款之解释，“……特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别特征”。从原告的部分产品来看，即使是在1997年同一时期，原告的产品装潢也有18种之多；原告举证的第一代、第二代产品证明原告产品装潢也处在不断变化之中，没有“具有显著的区别特征”的固定形状、颜色或构图，故原告产品装潢不是其特有的。
原、被告软盘产品的装潢不会使购买者产生误认。原、被告均在自己软盘产品装潢显著位置印上了各自的商标，被告还在产品上表明了自己的产地标记和条形码，原、被告均做了大量的广告宣传，上述因素足以使原、被告的产品区别开来，不会造成购买者的误认。
原告对所举证的（略）软盘不享有主张权利的资格。《若干规定》第4条第2款规定，商品的特有名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。所以，原告对所举证的（略）软盘在中国主张权利必须遵循“使用在先”原则。原告没有直接证据证明自己在中国境内使用过所举证的（略）软盘的装潢，故其不能主张权利。原告如果以报刊上的广告作为使用的证据，那么，其所诉的应是广告与被告产品之间的关系，而不是所举证的产品与被告产品之间的关系。
综上，原告的诉讼主张不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告万胜公司及其北京分公司辩称：原告已丧失对其扇形球产品装潢要求保护的权利。竞争只能在同一时间段、同一市场，针对同一消费者进行。原告扇形球装潢的报纸广告发布截止于1994年5月16日，从1994年6月6日起其已通过报纸广告促销新的环形球装潢，即原告扇形球装潢出现的最后时间为1994年6月，而原告经公证从万胜北京分公司购买获得的软盘的装潢出现在1996年12月27日，两种装潢不是出现在同一时间段，不会使消费者产生误认。加上两种商品上印有各自不同的商标，双方都通过广告宣传自己的商标及商品特点，更不会导致中国消费者的误认。
第一被告万利源公司与第三被告万胜北京分公司之间不是代理关系，而是经销关系。对于万胜北京分公司经销的“万胜”软盘，因万利源公司提供了商标使用许可方的商标注册证书、商标使用许可合同、申请并获准使用的条形码等完备的法律文件，万胜北京分公司没有理由不经销万利源公司的产品。周此万胜北京分公司的经销行为是正当的、合法的民事行为，而非不正当竞争行为。
第三被告万胜北京分公司经销的使用扇形球装潢的“万胜”软盘是假冒商品，是公司临时负责人刘晓萌为牟取个人私利，私自从深圳赛格市场购买，混在真盘中销售的。万胜北京分公司已将此人除名。万胜公司仅是第三被告万胜北京分公司的主管某司，根本未授权第三被告经营万胜软盘，其不应为本案被告，故不同意原告的诉讼请求。
经审理查明：
原告日立株式会社的软盘扇形球装潢(该装潢的正面图、背面图、侧面图见附件一)，由日立株式会社X年7月23日设计创作完成。1991年9月2日使用该装潢的软盘开始在日本销售，并在《电波新闻》、《日本经济新闻》、《日刊工业新闻》、《周刊朝日》、《日经》等刊物上刊登宣传使用该装潢软盘的广告。使用扇形球装潢的软盘于1994年8月1日开始在香港销售。万胜亚洲有限公司、怡东电脑有限公司于1992年9月23日、1992年9月9日在《IDG计算机世界》、1992年9月在《计算机世界》月刊上刊登了扇形球装潢软盘的广告。
原告日立株式会社的软盘环形球装潢(该装潢的正面图、背面图、侧面图见附件二)，由日立株式会社X年8月前设计创作完成。批量生产的此种软盘装潢薄膜于1994年1月20日完成并投入使用。日立株式会社分别在1994年4月12日《中国计算机报》第六版、1994年第9期《软件世界》刊登了环形球装潢软盘的广告。
原告日立株式会社的软盘鸟图形装潢于1995年6月1日创作完成。批量生产的该种电脑软盘鸟图形装潢(该装潢的正面图、背面图、侧面图见附件三)又分为蓝底、粉底、绿底、绿蓝粉底四种，其中前三种均于1995年7月21日设计完成，第四种于1995年8月7日设计完成。原告出口的鸟图形3.5英寸软盘装潢有绿蓝粉底、粉底、蓝底、绿底、淡黄底等5种，完成并投入使用的时间分别为1995年10月30日、1995年12月21日、1995年12月20日、1995年12月19日及1995年12月21日。1996年4月1日原告日立株式会社印制了鸟图形装潢软盘的境外销售广告，广告上载有原告北京办事处的地址及电话。
原告在1994年7月5日《中国计算机报》第43版上，针对市场上出现的、标有注册商标为“万胜”的、所使用的装潢与原告扇形球装潢相似的电脑软盘，发表“严重声明”，否认该种软盘为原告公司生产，且与原告公司无任何关系。
万利源公司于1994年9月18日在北京梅地亚中心召开了题为“中国‘万胜’愿做中国软盘工业的桥头堡”的新闻发布会，在会上公开展示了使用环形球装潢的产品。1994年9月21日至同年10月5日，《光明日报》、《科技日报》、《中华工商时报》、《经济日报》等报纸均报道了这一消息。被告万利源公司于1994年5月设计印刷了“今日中国品牌，明日世界名牌”广告招贴画，上配有环形球装潢软盘照片。
原告日立株式会社委托中国贸促会专利商标事务所，以万利源公司刻意模仿其知名产品的特有装潢、在消费者中产生极大的混淆为由，于1996年4月23日向国家工商行政管某局投诉，要求被投诉人立即停止不正当竞争行为，赔偿投诉人因其侵权行为而遭受的直接经济损失，并做出书面保证不再使用与投诉人的软盘商品特有的装潢相同或近似的装潢。
原告日立株式会社委托代理人孟某某请求北京市朝阳区公证处进行了证据保全公证，孟某某于1996年12月27日在北京市海淀区X路X号万胜北京分公司购得使用扇形球装潢、标有注册商标“万胜”的3.5寸软盘1盒(10张)、5.25寸软盘3盒(30张)；使用环形球装潢、标有注册商标“万胜”的3.5寸及5.25寸软盘各3盒(计60张)，标有注册商标“万胜”的粉红底及绿底鸟图形装潢3.5寸软盘各3盒(计60张)，万胜北京分公司出具了一张购买万胜软盘16盒、付款金额为1008元的发票。公证员李某艳、薛永革在购买现场，并与鉴证人曹来禧、张斌对保全的软盘拍摄照片4张。
被告万利源公司承认自1994年3月8日成立以来，其电脑软盘装潢仅使用环形球及鸟图形两种装潢，但否认使用过扇形球装潢。经对原告日立株式会社环形球、鸟图形装潢与被告万利源公司的环球形、鸟图形装潢进行对比，二者的正面图、背面图及侧面图均相近似。
被告万利源公司自成立后的两年来(1994年3月8日至1996年3月8日)，软盘产销量为510万片，其中1995年为300万片。被告万利源公司认为原告的亚洲总代理商每销售一片软盘获利在人民币0.80元左右。在华源实业(集团)股份有限公司诉万胜亚洲有限公司、香港怡东电脑有限公司侵犯商标权纠纷一案中，经深圳市中衡信资产评估事务所评估，日立株式会社的代理商万胜亚洲公司或怡东公司每销售一片软盘平均获利应为1.707元人民币。
以上事实有经过公证认证的扇形球装潢的设计档案、1992年9月9日及1992年9月23日《IDG计算机世界》、1992年9月《计算机世界》月刊以及支付上述刊物广告费的发票、环形球装潢的设计过程及公证认证书、1994年4月12日《中国计算机报》广告版复印件及1994年第9期《软件世界》广告复印件、鸟图形装潢的设计过程及公证认证书、1994年7月5日《中国计算机报》第43版复印件、新闻发布会特刊、广告招贴画、投诉书、证据保全公证书、照片及发票复印件、1997年8月19日本院电话记录、原被告产品装潢对比图、公证保全软盘、日立株式会社产品及附件二和三、华源实业(集团)股份有限公司诉万胜亚洲有限公司及香港怡东电脑有限公司侵犯商标权纠纷一案民事诉状、万利源公司致中国商标事务所深圳分所函、深圳华源实业(集团)股份有限公司诉万胜亚洲有限公司、香港怡东电脑有限公司商标损害赔偿评估报告书、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)规定制止不正当竞争是工业产权的保护对象。中国和日本作为《巴黎公约》的成员国，除声明保留的条款外，均应遵守该公约的有关规定。原告作为日本国民，其享有的工业产权在中国受到侵害时，有权依照《巴黎公约》规定的国民待遇原则到中国司法部门请求法律保护。根据我国法律的有关规定，对于本案各方当事人争执的主要问题，本院认为：
一、关于原告对本案涉及的软盘装潢是否具有主张权利的资格问题。
本案原告已举证证明本案争议所涉及的扇形球、环形球及鸟图案三种软盘装潢，由其独立设计并在商业上使用。原告虽未能提供在中国销售了使用该装潢软盘的直接证据，但依据《巴黎公约》规定的国民待遇原则，以及原告的全资子公司亚洲万胜公司及其港澳地区总代理怡东电脑公司在《中国计算机报》、《软件世界》等刊物上对扇形球、环形球装潢进行了广告宣传等事实，原告有权对其所创作的软盘装潢主张权利，具备相应的诉讼资格。被告万利源公司认为本案原告不具备诉讼资格的抗辩理由不能成立。
二、原告对环形球装潢请求保护是否已过诉讼时效的问题。
被告万利源公司主张，原告对环球形装潢要求保护已过诉讼时效。本院认为，从万利源公司1994年5月设计印刷的配有环形球装潢照片的“今日中国品牌，明日世界名牌”广告招贴画，以及万利源公司1994年9月18日在北京梅地亚中心召开的题为“中国‘万胜’愿做中国软盘工业的桥头堡”的新闻发布会及《光明日报》等报纸所作的报道等事实，不能得出原告“应知”万利源公司使用环球形装潢的结论。同样，原告1994年7月5日在《国际电子报》上刊登的“严重声明”，所针对的是扇形球装潢，而不是环形球装潢，且该扇形球装潢上没有生产者的厂名、厂址，故亦不能得出原告对市场上出现的“万胜”牌环形球装潢软盘，“明知”是万利源公司生产的结论。此外，原告日立株式会社委托中国贸促会专利商标事务所于1996年4月23日向国家工商行政管某局投诉，要求万利源公司停止不正当竞争行为，应认定诉讼时效中断。原告于1996年12月23日向本院提起诉讼，未超过诉讼时效。
三、原告还是第一被告对所争议的产品装潢使用在先的问题。
对于本案争议涉及的三种电脑软盘装潢，因原告没有充分证据证明第一被告使用了扇形球装潢，故对于第一被告而言，本案的审理范围仅限于环形球装潢及鸟图形装潢。
原告的环形球装潢及鸟图案装潢分别于1994年1月20日、1995年8月7日开始使用。被告万利源公司主张其环形球装潢是公司总经理陆翼德在万利源公司成立前的1993年6月20日委托深圳咸兴联合实业有限公司印刷厂设计的，双方并签订了协议书(第一被告证据9)，该协议书后附有印刷底稿。该底稿上印有第一被告的条形码（略），而该条形码的取得时间，依据该被告法庭上的陈述是在该被告成立后的1994年5月13日。故被告的此份证据本身有自相矛盾之处，本院不予采信。万利源公司主张自1994年3月8日，即该公司成立之日起，便开始使用了该装潢，已迟某原告的最初使用时间，故应认定原告对环形球装潢使用在先。对于鸟图形系列装潢，第一被告万利源公司委托深圳大西广告设计制作公司设计的时间为1996年3月6日(第一被告证据10)，印刷时间为1996年8月2日，推入中国市场的时间为同年9月。此已迟某原告设计与使用的时间，因此应认定原告对鸟图形系列装潢使用在先。
四、原告的商品是否为知名商品的问题。
原告的（略）牌电脑软盘，自1981年以来，先后由日立株式会社、万胜亚洲有限公司、怡东电脑公司在《国外科学仪器》、《计算机世界》等刊物上刊登了大量的广告，在中国软盘市场占有一定的市场份额，具有一定的知名度，为相关公众所知悉，应认定为知名商品。被告万利源公司所称原告的软盘包装因无中文标识、大部分产品为走私商品，从而不是知名商品的主张于法无据，本院不予采信。
五、原告产品的装潢是否为其所特有的问题。
原告的扇形球、环形球及鸟图案产品装潢，并非为电脑软盘类商品所通用，且上述装潢具有显著的区别性特征，故应认定该产品装潢为原告产品所特有。第一被告万利源公司认为，原告的软盘产品有近20种不同的装潢，因此原告的扇形球、环形球及鸟图案的产品装潢不是原告所特有的抗辩，于法无据、于常理不符，本院不予采信。
六、第一被告的产品装潢是否会导致购买者与原告知名商品相误认的问题。
通过对原告、第一被告的环形球、鸟图案产品装潢进行对比，二者的主要部分及整体印象相近，若一般购买者施以普通注意力，足以将第一被告的产品误认为原告的知名商品。第一被告所称的原告及第一被告软盘产品包装上均印有各自的商标，双方均通过媒体宣传自己的商标及产品特点，故第一被告的产品装潢不会导致购买者的误认等抗辩理由显然不能成立。
七、第一被告的行为是否构成不正当竞争的问题。
原告的（略）电脑软盘是知名商品，扇形球、环形球及鸟图案是原告知名商品特有的装潢。第一被告万利源公司在未经原告许可的情况下，擅自将与原告知名商品所特有的环形球、鸟图案装潢相近似的装潢用于该公司软盘产品的包装上，足以使购买者将第一被告的产品误认为原告的知名商品，其行为已违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第2款之规定，构成不正当竞争。
八、第三被告的行为是否构成不正当竞争的问题。
对比原告的扇形球、环形球及鸟图案软盘装潢与第三被告销售的扇形球、环形球及鸟图案软盘装潢，二者的主要部分及整体印象相近，若一般购买者施以普通注意力，足以使购买者将第三被告销售的软盘产品误认为原告的知名商品。第三被告万胜北京分公司，作为软盘专业经销商，对其经销的产品是否侵犯他人合法权利负有注意义务。该被告在原告已对其产品装潢进行过广告宣传的情况下，在销售进货渠道不明的扇形球装潢软盘，以及经销第一被告万利源公司的环形球、鸟图案装潢的软盘时，未对软盘的装潢是否与他人使用在先的同类产品的装潢相同或近似进行审查，其主观上有过错，而且其销售行为客观上给原告造成了损害，其行为构成不正当竞争。
综上，被告万利源公司与万胜北京分公司的行为构成了不正当竞争，依法应承担相应的法律责任，包括停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失等民事责任。因万胜北京分公司不具备法人资格，依据我国公司法的有关规定，其民事责任应由其上级主管某司万胜公司承担。日立株式会社向万利源公司索赔数额过高，且无充分证据支持，本院依据万利源公司侵权的情节及后果确定其应承担的赔偿数额。日立株式会社要求被告万胜公司赔偿其经济损失40万元，本院在诉讼中限期该被告提交万胜北京分公司销售使用了本案争诉的扇形球、环形球、鸟图案装潢磁盘的数量及获利情况，该被告拒不提交，视为对原告的该项诉讼请求不持异议；日立株式会社要求被告万胜公司赔偿其40万元名誉损失的诉讼请求，因无证据支持，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第134条第(1)项、第(10)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第(2)项、第20条第1款之规定，本院判决如下：
一、被告深圳万利源电子实业有限公司、被告深圳万胜办公自动化有限公司北京分公司自判决生效之日起，立即停止其不正当竞争行为。
二、被告深圳万利源电子实业有限公司、深圳万胜办公自动化有限公司自判决生效起30日内就其侵权行为，在《计算机世界》上公开向原告日本日立万胜株式会社赔礼道歉。
三、被告深圳万利源电子实业有限公司赔偿原告日本日立万胜株式会社因其侵权行为所遭受的经济损失人民币（略）元(含原告合理的诉讼支出费用)；被告深圳万胜办公自动化有限公司赔偿原告日本日立万胜株式会社经济损失人民币（略）元(含原告合理的诉讼支出费用)，自本判决书生效之日起15日内支付完毕。
四、驳回原告日本日立万胜株式会社的其他诉讼请求。
案件受理费（略）元由原告日本日立万胜株式会社负担（略）元(已交纳)，被告深圳万利源电子实业有限公司负担（略）元，深圳万胜办公自动化有限公司负担8900元，其他诉讼费用6000元，由被告深圳万利源电子实业有限公司负担4000元，被告深圳万胜办公自动化有限公司负担2000元，自本判决生效之日起15日内交纳。
如不服本判决，原告可在本判决书送达之日起30日内，被告可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费（略）元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审判长宿迟
审判员罗东川
代理审判员娄宇红
一九九八年十月十九日
书记员张广良
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