臺灣高等法院民事判決96年度建上字第107號
上訴人司某（即惠源工程行）
訴訟代理人李文輝律師
複代理人連耀霖律師
上訴人昶鐿營造有限公司
法定代理人丁○
訴訟代理人凌見臣律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年8月30
日臺灣板橋地方法院95年度建字第109號第一審判決各自提起上訴，本院
於97年3月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原判決關於駁回司某（即惠源工程行）後開第二項之訴及該部分假執行
之聲請，暨訴訟費用之裁判，與命其同時履行部分均廢棄。
昶鐿營造有限公司某再給付司某（即惠源工程行）（一）新臺幣玖拾壹
萬玖仟伍佰貳拾伍元及自民國96年1月9日起至清償日止按年利率百分之五
計算之利息。（二）新臺幣壹佰陸拾萬捌仟玖佰柒拾捌元（即原審判決所
命給付部分）自民國96年1月9日起至清償日止按年利率百分之五計算之利
息。
司某（即惠源工程行）其餘上訴及昶鐿營造有限公司某上訴均駁回
。
第一、二審訴訟費用由昶鐿營造有限公司某擔百分之九十五，餘由司
福源（即惠源工程行）負擔。
本判決第二項於司某（即惠源工程行）以新臺幣拾壹萬元供擔保
後，得假執行；但昶鐿營造有限公司某於假執行程序實施前，以新臺幣玖
拾壹萬玖仟伍佰貳拾伍元為司某（即惠源工程行）預供擔保後，得免為
假執行。
事實及理由
一、本件上訴人司某（即惠源工程行）（下稱司某）主張：對造上訴
人昶鐿營造有限公司（下稱昶鐿公司）將其向業主經濟部水某署北區
水某源局（下稱業主）所承攬位於新竹縣尖石鄉「95年度石門水某集
水某玉峰地區崩塌地區處理工程」（下稱全部工程）中之「人工坡面
處理、錨筋鑽孔（3M、
1.5M）、型框噴植（代工部分）」工程（下稱系爭工程），交予伊承
攬施作，兩造於民國95年4月間簽訂工程合約（下稱系爭合約），約
定材料由昶鐿公司某供，承包金額為每平方公尺新臺幣（下同）520
元（未稅）。該全部工程已完工，並經業主驗收完成。經昶鐿公司某
收結算告知伊完成之數量為20,536平方公尺，依每平方公尺520元計
算，含稅總價應為11,212,656元（520×20,536×1.05）。扣除昶鐿
公司某張曾代墊如原判決附表所示款項計3,529,923元、支付訴外人
黑馬工程行有關型框部分695,688元及植生部分1,587,810元，再扣
除工程中伊向昶鐿公司某借款2,761,532元，昶鐿公司某積欠伊工程
款2,637,703元（11,212,656元－3,529,923元－695,688元－1,587,
810元－2,761,532元）。爰依系爭合約之法律關係，求為命昶鐿公司
如數給付，並加計自起訴狀繕本送達翌日（即96年1月9日）起至清償
日止按年息5%計算利息，及願供擔保請准宣告假執行之判決。
二、昶鐿公司某以：系爭工程總工程款固為11,212,656元，惟於扣除伊曾
代墊如原判決附表所示之代墊款3,529,923元、支付訴外人黑馬工程
行款項2,283,498元（即型框部分695,688元＋植生部分1,587,810元
）、司某自認之借款2,761,532元、測量費10,500元、材料耗損1,0
28,725元（即水某損失18,960元＋砂損失838,646元＋菱形網損失122
,132元＋營業稅48,987元）、逾期罰款1,794,016（按昶鐿公司某原
審原抗辯逾期罰款為2,242,520元）後，司某已無工程款可請求。
縱認司某仍得請求工程款，因司某未依約定出具保固切結書並繳
交工程保固金112,126元及植栽養護保證金1,800,000元，是伊自得依
民法264條第1項規定，主張同時履行抗辯權云云，資為抗辯。
三、原審為司某一部勝訴、一部敗訴之判決。即判命昶鐿公司某司某
出具工程保固切結書及繳交保固保證金89,292元之同時，應給付司某
源1,608,978元，並駁回其餘之訴（即司某請求昶鐿公司某付1,028
,725元部分）。司某就其敗訴部分提起上訴，聲明：原判決不利於
上訴人部分廢棄；上開廢棄部分，昶鐿公司某再給付司某1,028,72
5元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息；願供
擔保請准宣告假執行。昶鐿公司某聲明：上訴駁回；如受不利判決，
願供擔保請准免為假執行。
昶鐿公司某其敗訴部分亦提起上訴，聲明：原判決不利於昶鐿公司某
分廢棄；上開廢棄部分，司某在第一審之訴及假執行之聲請均駁回
。司某則聲明：上訴駁回，並聲明駁回昶鐿公司某時履行之請求。
四、司某主張兩造於上開時日簽訂系爭合約，系爭工程完成數量為20,5
36平方公尺，結算總價為11,212,656元。昶鐿公司某代墊如原判決附
表之款項3,529,923元、黑馬工程行型框695,688元及植生部分1,587,
810元，亦曾借款予司某2,761,532元，尚有工程款2,637,703元未
付等情，業據其提出系爭合約為證（見原審卷7至14頁），復為昶鐿
公司某不爭執，應堪信為真實。是本件所應審究者，厥為：（一）昶
鐿公司某否以測量費10,500元、水某損失18,960元、砂損失838,646
元、菱形網損失122,132元（以上三項另外加5%之營業稅）、逾期罰
款1,794,016元，與應支付之工程款主張抵銷（二）司某請求給
付工程款之同時，是否應出具保固切結書及繳交工程保固金茲分詳
析如下：
（一）查系爭合約前言雖載：「本合約總則精神及於甲方（即昶鐿公司
）與業主單位所訂定之合約條款」，即僅言明系爭合約之「總則精神
及於」昶鐿公司某業主所訂立之合約條款，並非明訂「昶鐿公司某業
主所訂定之合約精神及於本合約」，然兩造就該前言約定之真意，均
認係「昶鐿公司某業主所訂定之合約精神及於本合約」，司某僅以
昶鐿公司某曾將該公司某業主所訂定之合約交其過目等語為辯，是堪
認兩造就系爭合約之訂定，曾合意以全部工程合約之精神為據。至縱
謂昶鐿公司某曾將全部工程合約提供司某參閱是實，然司某既同
意以全部工程合約之精神為據，仍應受該合意之拘束，不因其未向昶
鐿公司某求或昶鐿公司某主動提供全部工程合約而有不同。惟因兩造
另行簽訂系爭合約，就系爭合約之約定內容不明者，固應參照全部工
程合約之精神為解釋，但如約定內容已明，自屬兩造間有特別約定，
不得再參照全部工程合約之內容為解釋，並作為規範兩造權利義務之
依據。均合先敘明。
（二）昶鐿公司某辯測量費用10,500元應由司某負擔而得抵銷一節，
為司某否認。經查，依系爭合約書第22條（工程驗收）：「工程全
部完竣，經現場人員初驗合格後，再由甲方（昶鐿公司）派員或報請
上級機關派員複驗，認為合格，方作正式驗收。甲方驗收時，如發現
工程與規定不符，乙方（司某）須依照甲方指示，即行修正，凡驗
收所需工人工具及梯架等，概由乙方供給之」之約定觀之，可見司某
源僅於「如發現工程與規定不符」時，始有「修正」及「供給」驗收
所需「工人工具及梯架等」之義務。於昶鐿公司某證證明司某施作
工程有何「與規定不符」之前，本即無權依該條約定為任何之請求。
縱謂非以「如發現工程與規定不符」為條件，司某應「供給」者，
亦僅限於「工人工具及梯架」等人力及設備，尚難解為應包括驗收所
需之費用，此觀上開約定非係由司某「負擔」，而係「供給」，且
列舉「工人工具及梯架等」為例示，則應由司某供給者，自僅限於
與上開例示相當之司某所可支配之人力及設備方面，當不及於須由
第三人從事之相關費用支出部分。是昶鐿公司某張驗收所需「一切費
用」，包括測量費10,500元，應由司某負擔云云，非屬有據。
（三）昶鐿公司某抗辯材料耗損1,028,725元（包括水某損失18,960元
、砂損失838,646元、菱形網損失122,132元，加計營業稅後，共1,02
8,725元），依系爭合約第20條第1項約定及民法第508條第1項、第49
5條第1項規定，應由司某負擔一節，為司某所否認。
查依系爭合約所訂，系爭工程之材料係由昶鐿公司某提供，由司某
負責施工，為兩造不爭執，並有該合約第3條、第14條之約定可憑。
而系爭合約第14條約定：「所有材料，除另有規定者外，概由甲方（
昶鐿公司）購辦……。在場材料工具，乙方（司某）須堆放整齊，
對於甲方（昶鐿公司）所供給之材料，應分別登記，樽節使用，不得
浪費走漏」（見原審卷9頁），第20條第1項約定：「工程驗收接管前
，施工區域內之建物材料等皆歸乙方（司某）負責保管，不論天災
人禍致有所損失時，概由乙方（司某）負責」（見原審卷10頁）。
昶鐿公司某稱：水某120包〔每包單價158元（含運費），合計18,960
元（未稅）〕，因司某未善盡保管之責致硬化無法使用乙節，業據
該公司某系爭工程現場工地主任丙○○到場證述屬實，復有昶鐿公司
所提施工現場未覆蓋防水某之水某照片、統一發票、應收帳款明細表
、送貨單等件存卷足徵（見原審卷39、206、207、215頁），堪信為
真實。司某否認有水某硬化之事，即無可取。此部分損失價款18,9
60元及相關5%之營業稅款，依上開約定，自應由司某負責。
昶鐿公司某稱：司某用砂總數量超出769.4立方公尺〔昶鐿公司某
業主結算數量為657立方公尺（原審判決誤載為6,567立方公尺），司
福源實際用量為1,426.4立方公尺，故因司某施作不當爆管等因素
損失砂769.4立方公尺〕，以每立方公尺單價1,090元計，損失838,64
6元。又司某使用菱形網總數量超出3,214平方公尺（昶鐿公司某業
主結算數量為20,536平方公尺，司某實際用量為23,750平方公尺，
故損失菱形網3,214平方公尺），以每平方公尺單價38元計，損失122
,132元。以上二項加計5%營業說均應由司某負擔云云，為司某否
認，並主張：砂及菱形網之結算數量非如昶鐿公司某稱之657立方
公尺、20,536平方公尺；昶鐿公司某未交付超過上開數量之砂及菱
形網予其；縱有於施工期間產生耗損，亦係斜坡施作之正常現象，
且係因昶鐿公司某粗砂取代與業主約定之細砂交由其施作，致產生爆
管及附著不良而掉落，自不可歸責於其，不應由其負擔相關損失等情
。經查：
依業主提供之複（監）驗紀錄所示（見原審卷170頁），全部工程
中之人工坡面處理及型框噴植工程數量均為20,526平方公尺，核
與昶鐿公司某提出之「資源統計表」所示相符（見原審卷152頁）
，而「鍍鋅立體菱形網」係含附於全部合約「型框噴植護坡」單價
項目內一節，亦經業主函復原審明確（見原審卷167頁），另經證
人即業主委託辦理系爭工程監造之康技技術顧問股份有限公司某現
場監造負責人宋煦辰曾到場證述：「因為細沙及菱形網是在型框噴
植護坡工作大項下面的小項，驗收及結算時，我們是以型框噴植護
坡工作大項來驗收，看施作的面積是否與圖說相符，施作的面積如
果相符，就驗收合格，至於該大項下面的小項，沒有另外實際計算
各該小項，例如細沙、水某、菱形網的施作數量。…我們是依據現
場凹凸不平的情形實際測量結算。依據縱斷面的資料，現場坡度約
45度。本件是屬於乾式噴砂的施工方式，本來就是會有沙子掉落的
情形。經濟部水某署北區水某源局之工程複（監）驗紀錄，圖面上
看起來雖然是直線來表示，但實際上我們在現場丈量之前，承包商
都已經在現場起伏不平的的現場有在不同的地方標示控制點，我們
是依照現地形凹凸不平的狀況量出來的長度。…資源統計表上的總
數，在設計時就已經有計算入正常耗損在內。我有參與製作，是根
據政府公共工程有一套ＰＣＣＥＳ系統來編列，如果有錯誤或數量
前後不一致的話，該系統就不可能計算出來結果」等語屬實（見原
審卷203至205頁筆錄），堪認「資源統計表」所載菱形網及細砂（
見原審卷151頁）數量應與實情相符，即如昶鐿公司某主張之驗收
數量。司某否認此數量，並認業主未能詳細測量，上開數量不足
採信等情，並無可取。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴
訟法第277條前段定有明文。司某既否認實際用砂量為1,426.4立
方公尺、實際用菱形網為23,750平方公尺，即分別超用769.4立方
公尺（砂）及3,214平方公尺（菱形網），自應由昶鐿公司某其曾
交付上開超用數量之砂及菱形網，或司某實際使用砂及菱形網數
量為其所稱之數量各節之一，負舉證證明之責任。昶鐿公司某就砂
部分提出砂石數量統計表或砂石數量累計明細表、統一發票、匯款
收執聯、砂石出貨單或出貨傳票、貨運簽單等影本，就菱形網部分
提出應收帳款明細表、統一發票、付款支票、送貨單等影本為證，
並經證人丙○○證述在卷（見原審卷40-53、206、207頁，本院卷8
7-130、140-141頁）。然查上開砂石數量統計表及砂石數量累計明
細表、統一發票、砂石出貨單或出貨傳票、貨運簽單、應收帳款明
細表、匯款收執聯、付款支票、送貨單等縱令為真，亦僅得證明昶
鐿公司某分別買受粗砂及菱形網，尚不足以證明確曾運送至系爭工
程工地交付司某，更無從推認司某已將全部數量使用完畢。又
昶鐿公司某僱用之工地主任丙○○雖為附和該公司某辯之證述，然
該證人自承：「統計數量表是公司某算出來的」、「大都是我委託
原告（司某）代理我簽收。送貨單的簽收單我再向原告拿，但有
時原告簽收單會遺失，所以我這邊的單據並不齊全」（見原審卷20
6頁）、「（簽收單上簽收人員）這些人應該是他（司某）的人
，如果我在現場都是我簽收，如果我沒有在現場，就是由他們自己
簽收」（見本院卷141頁），而司某否認簽收單上簽收人員均為
其所屬人員（見本院卷155、156頁），則於昶鐿公司某證證明如
其抗辯數量之粗砂及菱形網確實送達系爭工程工地、並由司某或
其所屬人員收受之前，因證人丙○○未曾親自統計粗砂及菱形網之
數量，其證言及上開書證自難為有利於昶鐿公司某開抗辯事實認定
之依據。況該證人為昶鐿公司某人員，又為系爭工程之工地主任，
就本件紛爭之結果難謂無利害關係，其證言自有偏頗之虞，未必全
然可信。從而，昶鐿公司某辯司某分別超用769.4立方公尺（砂
）及3,214平方公尺（菱形網）一節，已屬不能證明而難以採信。
依系爭合約第13條第1項、第14條、第20條第1項等約定，司某固
負有保管材料、對材料損失負賠償之責，然姑不論昶鐿公司某能證
明其曾交付司某超過結算數量之砂76
9.4立方公尺及菱形網3,214平方公尺，已如前述，且縱令有交付超
過驗收數量（即砂657立方公尺、菱形網20,536平方公尺）者，於
昶鐿公司某明司某就該公司某供給之材料，未樽節使用而有浪費
走漏之情事前（見系爭合約第14條），亦難認司某應就正常使用
但超過驗收數量之砂及菱形網負賠償之責。而昶鐿公司某司某有
浪費走漏情事，無非以司某施工不當發生爆管而損失砂及菱形網
為由，並舉現場監造人宋煦辰、員工丙○○、黑馬工程行負責人乙
○○之證言以實其說（見原審卷203至207頁、本院卷141頁）。其
中證人宋熙辰於原審固證稱：「但是系爭工程常常發生水某爆管的
情形，有時一天發生兩次爆管，因為水某高壓輸送管的長度很長，
如果有發生爆管，就會發生水某材料的耗損」、「（經檢視後）照
片上的四條白色的管線是材料輸送管，不一定是輸送水某，主要是
輸送水某沙漿及植生基材。我剛才所證述水某爆管的情形，就是指
照片上的材料輸送管。輸送管長度大約三百公尺」等語，核與其餘
證人丙○○、馬欽偉所證大致相符，但亦證稱：「依據縱斷面的資
料，現場坡度約四十五度。本件是屬於乾式噴砂的施工方式，本來
就是會有沙子掉落的情形」（見原審卷203、204頁）；而丙○○更
證稱：「因為管子是屬於消耗品，沙在裡面輸送摩擦就會爆開……
」（見本院卷140頁背面），核與在現場施作噴漿工作之司某工
人甲○○所證：現場管爆很多，材料算粗砂，坡度越陡，掉落越多
，其已作這工作五、六年（見本院卷142頁）等情相符，已見在坡
度約四十五度之系爭工程工地斜坡施作，本即會有砂因抓力不足致
滑落坡下之風險。而依昶鐿公司某業主間全部工程之「工程契約」
所附「單價分析表」所載，系爭工程本應使用「細砂」（見原審卷
125頁），且「因為系爭工程與噴漿機有700多米的距離，料不容易
打出去，所以要靠細沙才比較容易打出去，也比較容易凝固」（見
本院卷142頁反面甲○○證言），核與現場施作照片中顯示輸送管
線甚長且懸空一節相符（見原審卷210頁），又「細沙（附著力較
佳）」（見原審卷204頁證人宋煦辰之證言）、「細沙較貴」（見
原審卷207頁證人丙○○之證言），乃昶鐿公司某收受業主之細砂
工程款，購買價位較低之「粗砂」提供予司某施工，此為該公司
所是認，核與在現場施作噴漿工作之司某工人甲○○所證：系爭
工程用的砂有部分摻雜級配的砂，所以不算細砂等語（見本院卷14
2頁），及統一發票上記載購買品名為「粗砂」（見原審卷41、42
頁）者相符，故縱有爆管而耗損砂之情事，亦屬不可歸責於司某
之事由所致，難令司某負賠償之責。至菱形網施作耗損部分，昶
鐿公司某始終未具體舉證以實其說，仍難令司某負賠償之責。
從而，昶鐿公司某不能證明曾交付超量之砂及菱形網予司某，又
未能證明司某有何「未樽節使用、浪費走漏」情事，則其抗辯司
福源應賠償砂及菱形網之超量損失部分，即不足採信。
綜上，昶鐿公司某得以水某硬化所損失價款18,960元加計百分之五營
業稅後之19,908元與其應給付之工程款相抵銷。
（四）昶鐿公司某抗辯：依系爭合約第7條第2項、第24條第1項所訂：
「完工期限：依業主合約要求工作天數內竣工」，「乙方（司某）
倘不能依照合約規定期限內完工，願被甲方（昶鐿公司）按逾期之日
數，每日之逾期罰款金額為承包總價額百分之一，此項逾期罰款，甲
方得在乙方未領工程款內扣除」。而依上開昶鐿公司某業主工程契約
第7條「本工程廠商應於決標（九十五年四月三日）次日起第十日簽
約，簽約（九十五年四月十三日）之日起第十日開工，並於開工（九
十五年四月二十四日）之日起一百五十日曆天內（九十五年九月二十
日）全部竣工」，是司某依約應完工日為95年9月20日。暫以業主
認定完工日95年10月6日為司某完成系爭工程日，其較業主約定完
工日95年9月20日逾期16日，每日逾期罰款112,126元（承攬總價11,2
12,656元×0.01），逾期罰款1,794,016元（112,126元×16日）云云
。然為司某所否認。查兩造系爭工程合約第7條既約定依業主合約
要求工作天數內完工（見原審卷8頁），經原審法院向業主函查結果
，該局表示昶鐿公司某承包之全部工程，於95年10月6日竣工，並於
95年11月17日完成驗收，昶鐿公司某施工期間依契約規定申辦展延工
期，並無逾期情事等語，此有該局96年3月16日水某保字第（略）
970號函及所檢附之工程結算驗收證明書、昶鐿公司某業主申請展延
之工期展延申請書等各1件附卷可證（見原審卷101至137頁）。況依
昶鐿公司某請展延工期之「影響工期理由」所載，乃因「施工期間之
降雨日數超出轄區內預估降雨天數，影響工程無法施工」（見原審卷
134頁），要與司某之施作無涉。故昶鐿公司某辯：司某施工逾
期，至95年10月10日方完工，而主張逾期罰款1,794,016元，應予抵
銷云云，顯與事實不符，自無可採。
（五）昶鐿公司某抗辯司某依約應出具保固切結書並繳交工程保固金
，伊自得依民法264條第1項規定，主張同時履行抗辯權云云，惟為司
福源否認。經查：
昶鐿公司某司某應出具保固切結書及工程保固金，係以系爭合約前
言、第23條就保固期限所載：「一參閱甲方（昶鐿公司）與業主訂立
之合約內容。二如保活保固期間乙方（司某）未能配合保活養護，
甲方有權以保活保固書聲請法院裁定乙方賠償」之約定，及其與業主
間之全部工程合約之相關約定為據。
系爭合約第23條約定之規範範圍，固僅明定為「保固期限」，但其第
1款已明定「參閱甲方（昶鐿公司）與業主訂立之合約內容」，第2款
更明定「甲方有權以保活保固書聲請法院裁定乙方賠償」，不論該款
約定是否與法律規定完全相合，至少兩造間應存在有「保固書」，以
作為司某負保固責任依憑之意。而依昶鐿公司某業主間之全部工程
合約第5條、第47條第1項之約定（見原審卷54至63頁），昶鐿公司某
有出具保固切結書及交付工程款百分之一為保固保證金之義務。準此
，昶鐿公司某辯司某應出具保固書及交付保固金，即非全然無據。
司某主張兩造間並未約定其應出具保固切結書或繳交保固保證金云
云，尚非足採。
惟因全部工程合約第5條「付款辦法」，僅約定保固保證金與工程款
之給付有對價關係（「本工程……經機關核符後付給百分之九十五估
驗款，其餘百分之五作為保留款。該工程保留款於工程竣工初驗合格
且無逾期情形者，先予付給或退還百分之五十。驗收合格，保固保證
金繳存後一次付清或退還」），就保固切結書並無類此規定，僅於第
47條第1項提及「本工程……應於驗收合格後由廠商出具保固切結書
」，則該保固書之出具，與工程款之支付，尚未立於對價關係，昶鐿
公司某辯司某應出具保固切結書之義務，與其付款義務立於對價關
係，因而得行使同時履行抗辯權一節，即屬於法無據。另兩造有關應
出具保固切結書內容之攻防，即無審酌及論述必要，附此說明。
至保固保證金部分，因全部工程合約第47條約定：「本工程除契約另
有規定外，應於驗收合格後由廠商出具保固切結書並繳存工程結算金
額百分之一為保固保證金。……保固期限為驗收合格日起三年」（見
原審卷62頁），而全部工程係於95年11月17日完成驗收，已如前述，
則系爭工程應負之保固期限迄98年11月17日始終了，司某原負有交
付以系爭工程之工程款百分之一計算保固保證金之義務。惟因系爭工
程中有部分非司某施作，即框型695,688元及植生1,587,811元之工
程部分，係另交由訴外人黑馬工程行承攬施作，為兩造所不爭執，而
系爭工程含稅總價11,212,656元，扣除該黑馬工程行施作之工程部分
，司某施作之工程總價應為8,929,157元（11,212,656元－695,688
元－1,587,811元），則司某應交付之保固保證金應為該總價之1%
即89,292元（元以下四捨五入）。
昶鐿公司某抗辯：系爭工程係因司某於施作錨筋及型框部分即因人
力不足且技能低劣，而致型框部分施作進度嚴重落後品質不佳，且就
已完成之部分型框亦無人力可為植生部分之施作，其雖屢次請求司某
源加派人力並改善，惟司某均未改善，因唯恐逾期，其與司某乃
共同另覓黑馬工程行協助完成系爭工程，並由司某自行委託黑馬工
程行施作，司某仍為系爭工程之承攬人，即應依系爭工程合約履行
，而應負保固之相關責任云云。而黑馬工程行之負責人乙○○亦附和
其詞，到場證述：「是司某委託我們的，價格是我跟司某談的」
等語（見本院卷141頁反面）。然司某否認施作不力及無法配合之
情，昶鐿公司某此部分利己事實未能舉證以實其說，所稱已非可取。
況乙○○復證稱：「工程款昶鐿公司某的」、「談的時候薛主任也在
場」等語（見同上），核諸昶鐿公司某言：「共同另覓黑馬工程行」
及工程款由昶鐿公司某付之情事以觀，尚難認定係由司某代覓黑馬
工程行並自行發包施作，否則何需請昶鐿公司某工地主任丙○○在場
，並逕由該公司某付工程款予黑馬工程行是昶鐿公司某辯黑馬工程
行所施作部分，應由司某負保固之責一節，要無可採。
依前述全部工程合約第5條「付款辦法」中「本工程……經機關核符
後付給百分之九十五估驗款，其餘百分之五作為保留款。該工程保留
款於工程竣工初驗合格且無逾期情形者，先予付給或退還百分之五十
。驗收合格，保固保證金繳存後一次付清或退還」之約定，司某應
於95年11月17日完成驗收時交付保固保證金89,292元，而此時因司某
源工作完成，昶鐿公司某有給付全部工程款之義務，惟伊時昶鐿公司
尚未給付之工程款為2,617,795元（司某主張之2,637,703元扣除水
泥損失19,908元），昶鐿公司某於上開應由司某交付之保固保證金
89,292元，自得依全部工程合約約定精神，拒絕在保固期滿前退還，
則司某就此部分尚不得行使工程款給付請求權。
五、系爭工程款含稅總價11,212,656元，於扣除兩造不爭執應予扣除之3,
529,923元、695,688元、1,587,810元、2,761,532元後，尚餘工程款
2,637,703元，再扣除昶鐿公司某張抵銷抗辯有理由之水某損失19,90
8元，及司某尚不得請求之保固保證金89,292元，司某得請求之
工程款應為2,528,503元（2,637,703元－19,908元－89,292元）。
而此部分昶鐿公司某系爭合約第6條「本工程之請款請依本公司某業
主實際計價數量請款，每月月底計價，次月十五日放款」之約定，至
遲應於95年11月17日業主完成驗收後之次月即95年12月15日付款。則
司某本件請求昶鐿公司某付2,528,503元及自起訴狀繕本送達翌日
即96年1月9日（見原審卷25頁）起算之法定遲延利息，洵無不合，應
予准許。逾此部分之請求，於法不合，不應准許。至昶鐿公司某同時
履行抗辯部分，就保固切結書部分，因無對價關係，尚屬無據；另保
固保證金89,292元部分，因其得以所未給付之工程款中扣除不還，亦
為無據，均併此敘明。原審就前揭不應准許部分，為司某敗訴之判
決，就應准許部分，判命昶鐿公司某付1,608,978元及命供擔保准免
假執行部分，均於法有據。司某及昶鐿公司某訴意旨指摘原判決此
部分不當，求予廢棄，非有理由，昶鐿公司某上訴、司某此部分上
訴，均應予以駁回。另就應准許中之919,525元及自96年1月9日起加
付法定遲延利息、原審判命給付1,608,978元之自96年1月9日起法定
遲延利息、命同時履行等三部分，原審為司某敗訴之判決，並駁回
其該部分假執行之聲請，均於法有違。司某上訴意旨指摘原判決此
部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第
二項所示。並准依兩造聲請，命供擔保為准免假執行之諭知。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所提之證據
，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件昶鐿公司某上訴為無理由，司某之上訴為一部有理由、
一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、
第390條、第392條，判決如主文。
中華民國97年3月25日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官呂淑玲
法官王淇梓
正本係照原本作成。
上訴人司某（即惠源工程行）不得上訴。
上訴人昶鐿營造有限公司某不服本判決，應於收受送達後20日內向本
院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補
提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或
具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書
及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附
註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年3月27日
書記官吳碧玲
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
