海南省高级人民法院
民事判决书
(2000)琼经终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)三亚扬子江旅业有限公司，住所地三亚市榆亚大道海天大酒店五楼。
法定代表人吴某甲，该公司董事长。
委托代理人高伟平、徐某某，江苏泰和律师事务所海南分所。
被上诉人(原审原告、反诉被告)广西第四建筑工程公司海南分公司，住所地海口市X路X村X－X号江南大厦内。
法定代表人谢某某，该公司总经理。
委托代理人吴某乙，该公司职员。
委托代理人汪世业，海南九金律师事务所律师。
原审被告三亚扬子江旅业有限公司海天大酒店，住所地三亚市榆亚大道旁。
负责人蒋某某，该酒店总经理。
委托代理人王某，该酒店职员。
上诉人三亚扬子江旅业有限公司(以下简称扬子江公司)因与被上诉人广西第四建筑工程公司海南分公司(以下简称广西四建海南公司)，原审被告三亚扬子江旅业有限公司海天大酒店(以下简称海天大酒店)建筑安装工程合同纠纷一案，不服三亚市中级人民法院(1999)三亚经初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人扬子江公司委托代理人高伟平、徐某某，被上诉人广西四建海南公司委托代理人吴某乙、汪世业，原审被告海天大酒店委托代理人王某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认为，广西四建海南公司与海口东方实业公司签订《建设安装工程合同》除“甲方不按时给乙方支付工程款，按月息25％赔偿”条款无效外，其他条款均合法有效。扬子江公司成立后，承担该合同中海口东方实业公司全部权利义务。广西四建海南公司第六工程处与扬子江公司签订《施工补充协议》是对主合同的补充，得到广西四建海南公司的追认，应认定为有效协议。1998年11月8日，扬子江公司在未经验收的情况下，单方进行酒店试业并投入使用，未及时与原告结算并支付尚欠工程余款已违约，应向原告支付所欠工程款及违约金。工程款以鉴定结果为准。据此判决：一、限令被告扬子江公司自本判决生效之日起十五日内向原告广西四建海南公司支付工程欠款人民币5，627，811．92元及其违约金(从98年11月8日起计至限令还清之日止，按日罚万分之四计算)。逾期还款则加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、原告广西四建海南公司自本判决生效之日起20日内向被告扬子江公司提交海天大酒店工程竣工验收所需资料，并配合验收单位做好验收工作。三、驳回原告广西四建海南公司其他诉讼请求。四、驳回扬子江公司其他反诉请求。
扬子江公司不服原审判决，向本院提起上诉称，三亚建行鉴定结论的工程总造价是在假设工程合格的基础上作出的，但工程至今未经建设质量主管部门检验，即该工程项目是否合格尚是未知数，也违背建设部《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》中先验收，后结算的规定；按《补充协议》约定，“主楼结构初结算，由乙方提供完整资料后一个月内进行，甲方付审核数的90％”，我方在被上诉人至今未提供完整资料情况下，已支付了主楼结构审核数的90％，其余款项支付已达到约定付款的80％，剩余款项是工程尾款；该余款未能支付，是因被上诉人至今不提交竣工验收的有关技术资料造成的；在施工中变更原设计图纸是小范围的施工中正常的局部调整，工作量也是有增有减，许多变更是因被上诉人逾期造成；一审中剥夺了上诉人的部分诉权，一审法院在给海南省定额站的工作函中，只字未提上诉人的异议意见，只提供了被上诉人的异议意见。
被上诉人广西四建海南公司答辩称，上诉人首先违反“先验收，后结算”的规定，上诉人的建设项目已使用一年多时间，没有验收的工程项目，是严禁使用，上诉人已擅自使用；答辩人提交了结算验收资料，上诉人未按《补充协议》约定一个月内支付审核数的90％，仅支付1800余万元，欠款560余万元；在庭审查明，上诉人出具收到答辩人提供的资料是不争的事实，上诉人说资料不全，并未能就此举证，答辩人提交资料后至起诉时长达大半年的时间，答辩人天天催促，上诉人既不验收，也不结算；上诉人超出原定计划与设计多次修改、增加设计及工程量，答辩人已在一审庭审时提出充分的证据。
原审被告海天大酒店未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，1995年3月10日，广西四建海南公司与海口东方实业公司签订一份《建筑安装工程合同》，合同约定，由广西四建海南公司为东方公司在三亚市海榆大道中路建设一座四星级宾馆，建筑面积（略）平方米；广西四建海南公司包工、包料承建该工程基础、土建、装修、水电、设备安装；工期18个月，开工日期为95年3月30日，竣工日期为96年9月30日。签约后，广西四建海南公司按合同约定进场施工。1997年，海口东方实业公司的主管单位和其他公司联合成立扬子江公司，承担了海口东方实业公司与广西四建海南公司签订的《建筑安装工程合同》中作为甲方的权利义务。1997年9月21日，广西四建海南公司第六工程处与扬子江公司签订了一份《施工补充协议》，约定，当年11月30日为广西四建海南公司施工的裙楼、歌舞厅、主楼混合装璜进场条件，98年5月1日为试营业期间。在施工过程中，扬子江公司从97年11月中旬起至98年8月中旬，多次书面通知变更设计图纸，增加部分工程量，并于98年3月14日、6月24日，2次通知广西四建海南公司停工。扬子江公司未依约支付已审核好水电进度款人民币347，000元，从98年5月起，扬子江公司未审核拨付土建工程进度款。98年11月8日，广西四建海南公司已完成主体工程，工程未经验收，海天大酒店就试营业。98年12月22日，扬子江公司为审计结算需要向广西四建海南公司发出通知，要求其提交合同书、图纸、工程结算书等有关资料。12月29日，广西四建海南公司给扬子江公司提交工程结算书、工程签证表等有关验收资料，但双方未办理结算验收，广西四建海南公司多次催收工程款未果。
一审期间，法院委托三亚市建行技术经济咨询公司对广西四建海南公司完成工程造价进行审核结算，工程总造价为人民币24，537，152．92元，扬子江公司已付工程款18，835，713．00元和广西四建海南公司表示已领取73，628．00元，尚欠工程款5，627，811．92元。
本院认为，上诉人与被上诉人双方当事人签订的《建设安装工程合同》及《施工补充协议》除“甲方不按时给乙方支付工程款，按月息25％赔偿”条款无效外，其余条款内容合法，是双方真实意思表示，应为有效协议。上诉人扬子江公司在工程未经验收的情况下，单方进行酒店试业并投入使用，并未及时与广西四建海南公司结算和支付尚欠工程余款已违约，应向其支付所欠工程款及违约金，工程款数额应以鉴定结论为准。上诉人扬子江公司在上诉中提出，鉴定结论是在假设工程合格的基础上作出的，但工程未验收，工程项目是否合格尚是未知数的问题，经审查工程没有验收责任主要在扬子江公司，工程验收是由业主单位扬子江公司提出，施工单位仅是配合业主进行验收工作，在工程尚未验收的情况下，扬子江公司就决定酒店开业，将验收工作拖了下来，且扬子江公司拖欠工程款，引起双方发生纠纷，也直接影响了验收工作的进行；上诉人在上诉中还提出，一审中剥夺了上诉人的部分诉权及在鉴定程序中有问题，经审查一审的鉴定结论经过质证，对双方提出的异议经过复核，并修改了原鉴定结论，鉴定程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恬当，应予维持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1项第1款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76，661．00元，由上诉人扬子江公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李继勇
代理审判员邹汉江
代理审判员戴义斌
二○○○年六月一日
书记员罗儒坚
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