北京市高级人民法院
民事判决书
(2000)高知终字第X号
上诉人(原审原告)王某甲，男，59岁，回族，北京市朝阳区富达装饰材料厂龙王某耐水建筑装修系列胶霸联网厂项目顾问，住（略）。
委托代理人朱某某，建设部专利代理事务所专利代理人。
被上诉人(原审被告)北京森陌科工贸有限责任公司，住所地北京市门头沟区X街X号。
法定代表人张某某，执行董事。
委托代理人陈桢，北京市汇源律师事务所律师。
委托代理人夏某，女，37岁，汉族，北京森陌科工贸有限责任公司技术顾问，住（略）。
原审原告王某乙，女，30岁，回族，北京市海淀区申吉花店经理，住该店。
委托代理人王某甲，男，59岁，回族，北京市朝阳区富达装饰材料厂龙王某耐水建筑装修系列胶霸联网厂项目顾问，住（略）。
上诉人王某甲因侵犯专利权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(1999)一中知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某甲及其委托代理人朱某某，被上诉人北京森陌科工贸有限责任公司(简称森陌公司)的委托代理人陈桢、夏某，原审原告王某乙的委托代理人王某甲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定，王某甲、王某乙享有“一种建筑装饰粘合剂”的发明专利的专利权。该专利独立权利要求书记载有5项必要技术特征：其一，含有占总重量12～40％的聚苯乙烯或废聚苯乙烯，具体为工厂的残次品、下脚料、破损制品、包装废弃的泡沫塑料；其二，含有占总重量15～30％的有机溶剂，具体为二甲苯、甲苯、醋酸乙酯、丁酮或无苯硝基漆稀料；其三，占总重量2-10％的添加剂，具体为香豆酮-茚树脂或邻苯二甲酸二丁酯；其四，占总重量40～70％的填料，填料为硅灰石粉；其五，含有占总重量0.2～2％的香料，具体为花露水或香精。
国家标准物质研究中心所作的鉴定，程序合法，其出具的《测试报告》依法予以采信。
关于森陌公司生产的产品是否落入王某甲、王某乙专利的保护范围，就涉及的几个技术及法律问题认定如下：
关于聚苯乙烯的问题。《测试报告》表明，森陌公司的产品中聚苯乙烯含量为：26±2％。该技术特征与王某甲、王某乙专利的第一项必要技术特征是一致的。
关于香料的问题。王某甲、王某乙在申请专利时将香料写入独立权利要求。现在王某甲、王某乙不以授权公告的权利要求确定专利权的保护范围，而主张删除一个必要技术特征，必然会扩大专利的保护范围。因此，王某甲、王某乙认为香料是多余指定的主张，不予采信。根据《测试报告》，森陌公司生产的产品无香料这一技术特征。
关于有机溶剂问题。根据《测试报告》，森陌公司生产的产品中的有机溶剂是甲苯、二甲苯及其他成分(其化学式为C5H8)的混合物，与专利的必要技术特征有机溶剂中的成分不同。
森陌公司的产品中没有添加剂成分。
关于填料硅灰石的问题。王某甲、王某乙在专利申请过程中，向专利审查部门明确陈述了其采用的硅灰石与石灰石的具体不同之处，并由此获得了授权。因此，该陈述在诉讼中不得翻悔。石灰石的主要成分是碳酸钙，还可含有碳酸镁，这正是森陌公司采用的填料。因此，森陌公司生产的产品中的填料与专利中的必要技术特征之一硅灰石不同，且不构成等同替换。王某甲、王某乙在本案中主张碳酸钙、碳酸镁是硅灰石的等同替换物，不予支持。
综上，森陌公司生产的产品没有落入王某甲、王某乙的专利权保护范围。需要特别指出的是，即使按照王某甲、王某乙请北京化学试剂研究所测试其自行送检的森陌公司产品而得出的《北京化学试剂研究所中控质量与分析报告单》的内容，森陌公司使用的填料也是石英砂，并非硅灰石，也可证明森陌公司生产的产品未使用王某甲、王某乙专利的此项必要技术特征。王某甲、王某乙关于森陌公司侵犯专利权的主张不能成立，其诉讼请求不予支持。森陌公司关于其不侵权的抗辩依法成立。故判决：驳回王某甲、王某乙的诉讼请求。
王某甲不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉理由为：原审判决认定事实有误。1．森陌公司没有经过王某甲、王某乙同意，以生产经营为目的制造和销售了本专利产品，而一审判决对此没有认定。2．本专利的技术特征之一香料是非必要技术特征，因当时缺乏撰写经验，致使文字表达不细致。法庭应根据真正的科技内容来确定保护本专利。3．国家标准物质研究中心出具的测试报告，存在许多疑点，原审判决以此为依据，不妥。故请求二审法院撤销原审判决，重新进行技术鉴定，判令森陌公司立即停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿王某甲损失12万元并承担鉴定费、诉讼费等费用。
王某乙、森陌公司服从原审判决。
经审理查明，1992年9月29日，王某甲、王某乙向中国专利局提出名称为“一种建筑装饰粘合剂”的发明专利申请，该申请于1997年10月18日被授予专利权，专利权人为王某甲、王某乙。权利要求仅一项，内容为：
一种建筑装饰粘合剂，其特征在于该粘合剂中含有重量百分比为：12～40的聚苯乙烯，15～30的有机溶剂，2～10的添加剂，40～70的填料和0.2～2的香料；
有机溶剂为：二甲苯、甲苯、醋酸乙酯、丁酮或无苯硝酸漆稀料；
添加剂为：香豆酮-茚树脂或邻苯二甲酸二丁酯；
填料为：硅灰石粉；
香料为：花露水或香精；
聚苯乙烯或废聚苯乙烯：工厂的残次品、下脚料、破损制品、包装废弃的泡沫塑料。
王某甲、王某乙在市场上发现森陌公司生产的“新一代903新型防水建筑胶”产品后，于1999年3月19日请求北京化学试剂研究所将其使用专利技术生产的“龙王某建筑装修防水胶霜”样品与森陌公司生产的“新一代903防水建筑胶”的样品进行剖析，北京化学试剂研究所的分析结果为：“龙王某建筑装修防水胶霜”含有无机添料：硅灰石粉，高聚物：聚苯乙烯，添加剂：邻苯二甲酸二丁酯。“新一代903防水建筑胶”含有无机添料：石英砂，高聚物：聚苯乙烯，添加剂：邻苯二甲酸二丁酯。
1999年7月21日，王某甲、王某乙根据购买的森陌公司生产的“新一代903防水建筑胶”的专用发票、实物照片、该产品的宣传材料，以及北京化学试剂研究所对该产品所作的中控质量与分析报告单等证据，向北京市第一中级人民法院起诉，指控森陌公司的行为侵犯了其专利权，请求法院判令森陌公司停止侵权、销毁侵权物品、赔偿经济损失、承担鉴定费、诉讼费等费用。
在一审庭审中，王某甲、王某乙主张，本案专利权利要求书中的技术特征香料是非必要技术特征，因为有无香料不影响产品的性能；碳酸钙、碳酸镁、石英砂均是填料硅灰石的等同替换物。对此，森陌公司持否定态度。
在审理期间，一审法院委托国家标准物质研究中心对森陌公司产品成分及其含量进行检测。送检物为森陌公司生产的“新一代903新型防水建筑胶”，鉴定事项为：送检物中有无聚苯乙烯、有机溶剂(具体指二甲苯、甲苯、醋酸乙酯、丁酮或无苯硝基漆稀料)、添加剂(具体指香豆酮-茚树脂或邻苯二甲酸二丁酯)、填料(具体指硅灰石粉)、香料(具体指花露水或香精)；如果有，各成分的含量。
2000年1月31日，国家标准物质研究中心出具标测字第（略）号《测试报告》。《测试报告》载明使用仪器为红外光谱仪；天平；X-射线衍射仪、气相色谱—质谱连用分析仪。胶成分测定结果为：1．聚苯乙烯含量：经化学分离后，红外光谱分析证实，该胶中含有聚苯乙烯，其含量为26±2％(聚苯乙烯含量与胶的质量比)；2．填料含量：经化学分离后得到固体灰白色粉末，经X-射线衍射分析证实为CaMg(CO3)2，其含量为：54±3％(填料量与胶的质量比)。注：CaMg(CO3)2成分占填料总量的90％以上。3．溶剂：化学分离后得到的溶剂经气相色谱—质谱分析证实，该溶剂为甲苯、二甲苯及其他成分(其化学式为C5H8)的混合物。溶剂含量为：15±3％(溶剂量与胶的质量比)。4．无香料气味。
二审审理中，在法院的主持下，针对王某甲的上诉请求，国家标准物质研究中心对其出具的《测试报告》进行补充质证，并提交了书面意见。内容为：关于是否测试添加剂成分，国家标准物质研究中心承认没有测试送检物中的添加剂成分。关于是否含有香料成分，国家标准物质研究中心认为无论何种香料，都是极为复杂的有机大分子混合物，特别是掺和在胶里面，要想精确测定极为困难，所以只是判断有无香料气味。关于有机溶剂中含有的其他成分C5H8属于何种物质，国家标准物质研究中心认为C5H8混合在胶里面，究竟是属于有机溶剂中的杂质成分，还是废旧聚苯乙烯里带来的杂质成分，是不可能判定清楚的。对国家标准物质研究中心出具的上述意见，王某甲表示同意。
上述事实有中国专利局的《第一次审查意见通知书》、王某甲的两次《意见陈述书》、电话讨论记录、专利号为（略）的专利证书及权利要求书、说明书、序号为（略）号的北京市商业零售发票、《北京化学试剂研究所中控质量与分析报告单》、国家标准物质研究中心出具的《测试报告》、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，王某甲、王某乙为发明专利“一种建筑装饰粘合剂”的专利权人。该专利尚在保护期内，王某甲、王某乙也按时缴纳了年费，因此，王某甲、王某乙享有该发明专利的专利权。
王某甲、王某乙指控森陌公司生产的“新一代903新型防水建筑胶”产品侵犯了其专利权，判断侵权是否成立，应审查森陌公司的产品是否落入专利权的保护范围。按照法律规定，发明专利权的保护范围以权利要求书为准，说明书及附图可以用来解释权利要求。分析本案专利的独立权利要求，共有5项必要技术特征：1．含有占总重量12～40％的聚苯乙烯或废聚苯乙烯，具体为工厂的残次品、下脚料、破损制品、包装废弃的泡沫塑料；2．含有占总重量15～30％的有机溶剂，具体为二甲苯、甲苯、醋酸乙酯、丁酮或无苯硝基漆稀料；3．占总重量2～10％的添加剂，具体为香豆酮—茚树脂或邻苯二甲酸二丁酯；4．占总重量40-70％的填料，填料为硅灰石粉；5．含有占总重量0.2～2％的香料，具体为花露水或香精。
为了判断森陌公司生产产品的技术特征是否落人了专利权的保护范围，原审法院委托国家标准物质研究中心对森陌公司生产的产品进行了鉴定，该鉴定程序合法，双方当事人对其出具的《测试报告》进行了质证，本院对此依法予以采信。
将森陌公司的产品与专利的独立权利要求进行对比，第一，关于聚苯乙烯。国家标准物质研究中心出具的《测试报告》表明，森陌公司生产的产品中含有聚笨乙烯，其含量为26±2％。而专利的技术特征为12～40％的聚苯乙烯，故该技术特征与专利的第一项必要技术特征是一致的。
第二，关于有机溶剂。《测试报告》表明，森陌公司产品中的有机溶剂为甲苯、二甲苯及其他成分(其化学式为C5H8)的混合物，溶剂含量为15±3％。国家标准物质研究中心在补充答疑中又进一步指明C5H8为有机溶剂或聚苯乙烯中的杂质。因此，C5H8为杂质，不是有机溶剂中的成分，森陌公司产品中的有机溶剂仅为甲苯、二甲苯。专利权的此项技术特征为甲苯、二甲苯、醋酸乙酯、丁酮或无苯硝基漆稀料，含量为15-30％。该项权利要求的撰写采用的是并列选择法概括方式，即甲苯、二甲苯、醋酸乙酯、丁酮或无苯硝基漆稀料是并列成分，实施时必择其一。由于森陌公司产品中的有机溶剂选择甲苯、二甲苯，且含量在专利权的保护范围内，故森陌公司产品中的该技术特征与专利的第二项必要技术特征是一致的。
第三，关于添加剂。《测试报告》没有测定森陌公司产品中的添加剂成分。
第四，关于填料。《测试报告》表明，森陌公司的产品中的填料为CaMg(CO3)2，即碳酸钙和碳酸镁。专利的第4个必要技术特征填料为硅灰石粉。王某甲主张碳酸钙、碳酸镁和硅灰石粉属于同一类，二者构成等同替换。根据王某甲、王某乙在专利审查阶段的陈述意见，其中表明了其采用的硅灰石与石灰石的具体不同之处，并由此最终获得授权。石灰石的主要成份是碳酸钙，还可含有碳酸镁，而这正是森陌公司的产品采用的填料。根据禁止翻悔原则，王某甲、王某乙在专利审查阶段的陈述在诉讼中不得翻悔。因此，森陌公司产品中的技术特征填料不同于专利中的第4项必要技术特征硅灰石，也不构成等同替换。王某甲主张碳酸钙、碳酸镁是硅灰石的等同替换物，本院不予支持。
第五，关于香料。根据《测试报告》，森陌公司的产品中无香料气味。王某甲、王某乙将香料写入了专利的独立权利要求中，就意味着香料为必要技术特征，如果去掉香料这一必要技术特征，该专利权的保护范围就要扩大，对公众是不公平的。因此，王某甲认为香料为多余指定的上诉理由，不予支持。
综上，本案专利技术的独立权利要求记载了5项必要技术特征，而森陌公司生产的产品仅利用了其中的2项技术特征，故森陌公司的行为不构成专利侵权，其生产的产品没有落入专利权的保护范围。原审判决虽然认定事实有误，但不影响本案的处理结果，应予维持；王某甲的上诉理由不能成立，对其上诉请求，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3940元，鉴定费4000元，由王某甲、王某乙负担(已缴纳)；二审案件受理费3940元由王某甲负担(已缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长张鲁民
审判员魏湘玲
代理审判员马永红
二○○○年八月二十九日
书记员孙娜
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