海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2000)海中法民终字第X号
上诉人(原审被告)刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人张学理，海南德赛利律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)海南省木材公司，住所地（略）。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人郑某某，副总经理。
委托代理人陈信雄，海南弘纲律师事务所律师。
上诉人刘某某因除名纠纷一案，不服海口市新华区人民法院(2000)新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2000年5月30日立案受理后，依法指定庭长黄晓，审判员何敦绽、甘文萍组成合议庭，共同负责对案件进行审理。2000年7月26日，本院依法公开开庭审理了本案，上诉人刘某某及委托代理人张学理，被上诉人的委托代理人郑某某、陈信雄到庭参加诉讼，陈述了案件事实，发表了辩论意见。现经合议庭评议，本案已审理终结。
原审判决认定，原告对被告做出开除行政处分时，被告年龄虽已超过退休年龄，但因尚未办理退休手续，故其仍应是原告在职职工，不属于退休职工范围，其行为应受《企业职工奖惩条例》调整，被告在担任原告经理期间，由于玩忽职守，滥用职权，确实给原告利益造成重大损害，原告据此依法对被告作出的开除处理决定是正确的，且程序合法，手续完备，应予维持。被告在被司法机关限制人身自由期间的工资，原告可不予补发，但被告自恢复人身自由后的工资，原告应予补发。并判决：一、维持原告海南省木材公司琼木字(1999)第X号《关于开除刘某某公职的决定》。二、原告补发被告刘某某自1998年9月起至1999年6月的工资，合计人民币（略）元，限于本判决生效后十日内履行。
上诉人刘某某上诉称：我没有构成任何犯罪行为，不构成开除公职的条件，我已经超过退休年龄，曾多次申请退休，被上诉人不给我办理退休手续，反而违背法律和国家政策，将我开除，是错误的。一审判决认为我尚未办退休手续，仍是原告在职职工，对海南省木材公司开除一个达到法定退休年龄的人，认为是开除了在职职工给予维持。一审法院不主持公道，请二审法院撤销原判和被上诉人开除我的公职的决定。
被上诉人答辩称：上诉人在任经理期间，将公司款拆借，至今仍无法收回，被上诉人对上诉人开除公职，条件充分、事实清楚、证据确凿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审依法予以维持。
经审理查明，法庭围绕双方当事人争议的焦点，调查事实如下：
1993年4月30日，时任被上诉人海南省木材公司经理的刘某某未经集体讨论，以公司下属海南丰信房地产开发公司的名义和海口盛隆投资发展有限公司(下称盛隆公司)，订立了《联营投资协议》，将被上诉人的一千万元人民币拆借给盛隆公司。该款借出后，至今仍无法收回。1995年7月22日，因刘某某的失职行为，海南省林业局解聘刘某某的经理职务。1996年8月30日，中共海南省林业局直属机关委员会以刘某某任职期间滥用职权、玩忽职守，给国家和企业造成巨额资金流失为由，将刘某某开除党籍。1997年7月23日，上诉人刘某某因涉嫌玩忽职守犯罪被海口市新华区检察院逮捕。后取保候审。1998年9月9日，因取保候审届满，新华区检察院决定解除对上诉人的取保候审措施，同年12月22日，因新刑法实施，管辖发生变化。新华区检察院决定撤销该案件。同月23日，将案件移交海口市公安局新华分局继续侦查。案件撤销后，刘某某多次要求被上诉人为其办理退休手续，并分别向省林业局和省政府领导申诉，要求帮助办理退休。1999年5月26日，被上诉人召开职工代表大会，大会表决决定不为刘某某办理退休手续，表决通过给予刘某某开除公职处理，同年6月7日，被上诉人做出了琼木字(1999)第X号《关于开除刘某某公职的决定》，并决定补发刘某某自1998年9月起至1999年6月的工资（略）元。对被上诉人的开除，上诉人不服，向海口市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁期间，海口市仲裁委向海南省人事劳动保障厅就对超过退休年龄的职工能否开除的问题进行了书面请示。1999年12月17日海南省人事劳动保障厅复函海口市仲裁委，明确指出：根据《国务院关于退休、退职的暂行办法》的规定，劳动者被司法机关立案侦查，尚未完结，已经达到退休条件的，用人单位应该给予办理退休手续，逾期未办理的，应及时为劳动者补办退休手续；对超过退休年龄的职工能否开除的问题，按照劳动部劳动厅《关于企业能否给予退休职工开除处分的复函》的规定，企业不能根据《企业职工奖惩条例》给予退休职工开除处分的规定办理。2000年1月6日，海口市劳动争议仲裁委员会作出海劳裁字(2000)X号仲裁裁决认为，申诉人刘某某由于玩忽职守，确实给企业造成重大经济损失，但被申诉人海南省木材公司在刘某某超过退休年龄后才作出开除处理决定，不符合有关法律法规规定，应予纠正。并据此作出裁决：一、撤销被申诉人对申诉人的开除处理决定，被申诉人为申诉人补办退休手续。二、被申诉人补发申诉人自1998年起至补办退休手续前的工资。三、驳回申诉人其它申诉请求。被上诉人不服，遂向原审法院提起诉讼。
上述事实的认定，有联营投资协议、中共海南省林业局直属机关委员会文件、逮捕通知书、解除取保候审通知书、撤销案件决定书、开除决定书、补发工资通知、省人事劳动保障厅的复函等证据在案为凭，另双方对案件事实的陈述亦趋一致，上述事实，足资认定。
本院认为，根据本案事实，处理意见如下：
上诉人刘某某在被上诉人于1999年6月7日做出开除公职处理时，其年龄已超过国务院规定的退休年龄，属于应退休人员之列，被上诉人理应按照有关规定及时为上诉人办理退休手续，虽然被上诉人不为上诉人办理退休手续，但办不办手续只是履行形式上的问题，而实质上刘某某已不属于在职职工之列，因此，即使刘某某存在有该受处分的行为，也不能适用《企业职工奖惩条例》，对其做开除处理。只能为其办理退休手续。而对此类问题的处理，劳动部于1994年2月8日劳办发(1994)X号《关于劳动争议仲裁疑难问题的复函》已明确指出：“职工在到达退休年龄前有旷工行为，企业应依据《企业职工奖惩条例》及时给予处理，若企业未及时处理，而职工已到达退休年龄，则企业应予办理退休手续，终止劳动关系”。由此可见，被上诉人在上诉人刘某某已超过退休年龄时，对刘某某存在有该处分的行为，不按规定为刘某某办理退休手续、终止劳动关系，仍按《企业职工奖惩条例》对刘某某作出开除处理，不符合有关法律、法规的规定，而海南省人事劳动保障厅在对海口市劳动争议仲裁委员会请示的答复的意见，是有法律根据的。因此，海口市劳动争议仲裁委员会所作的裁决，处理恰当，应予维持。原审判决对被上诉人所作的开除刘某某公职的决定给予维持，适用法律错误，依法应予撤销，上诉人的上诉有理，应予支持。对原判第二项，因上诉人刘某某没有异议，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条之规定，判决如下：
一、撤销海口市新华区人民法院(2000)新民初字第X号民事判决第一项；
二、维持海口市新华区人民法院(2000)新民初字第X号民事判决第二项；
三、撤销被上诉人海南省木材公司作出的琼木字(1999)第X号《关于开除刘某某公职的决定》，被上诉人在本判决生效后五日内为上诉人刘某某补办退休手续。
本案一、二审案件受理费共计200元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长黄晓
审判员何敦绽
审判员甘文萍
二零零零年七月二十六日
书记员覃文
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