海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2000)海中法经终字第X号
上诉人(原审原告)关闭海南发展银行清算组，住所海口市滨海大道花园新村X号。
法定代表人贾某某，系该清算组组长。
委托代理人谢德胜，系中邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)海口嘉来装饰装璜有限公司，地址海口市X路文津公寓X室。
法定代表人邱某，系该司经理。
被上诉人(原审被告)海口望海彩扩摄影器材图片有限公司，地址海口市望海楼X室。
法定代表人姚某某，系该司经理。
上诉人关闭海南发展银行清算组因与被上诉人海口嘉来装饰装璜有限公司(以下简称嘉来公司)、被上诉人海口望海彩扩摄影器材图片有限公司(以下简称望海公司)借款合同纠纷一案，不服海口市振东区人民法院(1999)振经初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人谢德胜，被上诉人望海公司法定代表人姚某某到庭参加诉讼。被上诉人嘉来公司下落不明，经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决查明：1993年12月25日，海口浙琼信托投资公司(以下简称浙琼公司)与被告嘉来公司签订编号为（略）—A的借款合同一份，约定：浙琼公司借给嘉来公司人民币100万元，利息按月息9．5‰按季计收，逾期部分按20％加收罚息，还款期限为1994年7月5日；被告望海公司作为担保人在合同上盖了公章。同日，望海公司向浙琼公司出具了《不可撤销的还款担保书》。1994年1月7日，浙琼公司向被告嘉来公司支付100万元。另查明，在1993年12月25日，浙琼公司与被告嘉来公司还签订编号为（略）—B的借款合同一份，约定：浙琼公司借给嘉来公司人民币100万元，利息按月息9．5‰按季计收，逾期部分按20％加收罚息，还款期限为1994年9月8日；望海公司亦为该笔借款提供了担保，并同时向浙琼公司出具了《不可撤销的还款担保书》。签约后，浙琼公司与嘉来公司经协商，将该份合同的签约日期更改为1994年6月7日，还款期限更改为1994年12月7日，贷款利息更改为9．75‰。1994年6月7日，浙琼公司向嘉来公司支付人民币100万元。1995年7月1日，被告嘉来公司向浙琼公司出具《还款计划》一份，确认其共向浙琼公司贷款200万元，并承诺于年底前一次性归还。之后，浙琼公司并入海南发展银行，成立海南发展银行海口汇南支行(以下简称汇南支行)。1997年3月26日，汇南支行与被告嘉来公司签订《债务抵偿协议》，约定：嘉来公司截至1996年12月31日止累计欠汇南支行贷款本金200万元，利息1，134，017．13元；嘉来公司愿以其自有资产抵偿上述债务，其中车牌为琼（略）的美国福特皇家维多利亚豪华轿车一辆作价623，303．68元，海口市金融三友花园D座1702房作价707，000元，海口市X路X村别墅一幢作价501，444元，上述财产抵偿汇南支行的债务金额为1，865，844．57元。双方约定协议生效后嘉来公司将上述财产的全部手续交给汇南支行，并办理产权证过户手续，办证费用由嘉来公司负担；另协议生效后两日内嘉来公司须再偿还汇南支行100万元货币资金；上述手续完结后，双方债务全清，汇南支行不再向嘉来公司追索。同年3月28日，嘉来公司偿还汇南支行人民币100万元。对于《债务抵偿协议》中约定的用以抵偿债务的车辆、房产及其相关手续，嘉来公司在签约后均已实际交付给汇南支行。1998年6月，海南发展银行被依法关闭，成立关闭海南发展银行清算组即原告，负责清理其债权债务，并作为其权利义务的承受人。同年12月，原告认为用以抵偿债务的车辆房屋抵债的约定应为无效，被告嘉来公司的借款尚未结清，遂诉至法院。
原审判决认为，浙琼公司与两被告签订的两份借款合同是在协商一致、平等自愿的基础上达成的，内容合法，应受法律保护。在被告嘉来公司的借款期限届满后，其与汇南支行为解决双方的债务而签订了《债务抵偿协议》，应视为是双方就其债权债务形成了新的法律关系，但双方签订该协议未取得原借款担保人望海公司的担保，故担保人的担保责任应予免除。《债务抵偿协议》签订后，被告嘉来公司已依协议的约定如实履行了其义务，而汇南支行亦已实际接收了嘉来公司用以抵偿债务的车辆及房产，并一直占有、使用至今，故对该协议双方已自动履行完毕，双方的债权债务应视为已自行结清，故原告的诉请无理，应予驳回。遂判决如下：驳回原告关闭海南发展银行清算组对被告海口嘉来装饰装璜有限公司、被告海口望海彩扩摄影器材图片有限公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币15，010元，由原告负担。
宣判后，关闭海南发展银行清算组不服，提出上诉，请求撤销一审判决，确认《债务抵偿协议》无效，判令被上诉人嘉来公司还款1，865，000元及利息、罚息，判令被上诉人望海公司承担连带责任。其理由是：原判决认定事实错误。1、上诉人起诉要求法院确认1997年3月26日所签的《债务抵偿协议》无效，法院理应对《债务抵偿协议》是否有效进行确认，一审判决却回避了这一问题，属漏判。而本案中嘉来公司拿来抵债的财产根本不归嘉来公司所有，嘉来公司不经财产所有人的许可，拿他人财产抵偿自己的债务，这种行为既侵犯了财产所有人的权利，又欺诈了上诉人，本身就是无效的。2、一审判决以“原汇南支行实际接受了嘉来公司用以抵偿债务的车辆、房产并一直占有、使用至今”为由，认定“抵债协议已履行完毕，双方债权债务已自行结清”，这是没有法律依据的。根据有关法律规定，汽车、房屋的转让属要式法律行为，其所有权的转移并不是从财产的交付开始，而是在完成过户登记后才开始。也就是说只有嘉来公司用以抵偿的汽车、房屋依法过户到上诉人的名下后，上诉人才取得嘉来公司用以抵债的财产的所有权，只有这时才可以说《债务抵偿协议》已履行完毕。故请求二审法院依法判决。
被上诉人嘉来公司未提出书面答辩意见。
被上诉人望海公司答辩称：上诉人根本没有提到我公司的担保，他们与嘉来公司变更后的借款协议我公司根本不知道。关于两笔借款，嘉来公司已经还清，我公司也不存在担保责任。1997年的事情我公司一点也不清楚，与我公司完全无关。
二审经审理查明的事实，与原审判决认定的事实相同。同时查明：被上诉人望海公司所出具的两份《不可撤销的还款担保书》均约定其担保在贷款方同意借款方延期还款时，继续有效；其担保是一种连续担保和赔偿保证，不受借款方或担保方的任何变化而有任何改变，其担保自担保方签发之日起生效，至偿还借款方全部所欠借款本息和费用时自动失效。
本院认为：浙琼公司与被上诉人嘉来公司签订的两份《流动资金借款合同》是在协商一致、平等自愿基础上达成的，双方意思表示真实，合同内容合法，为有效合同，应受法律保护。被上诉人望海公司为嘉来公司两笔借款所出具的两份《不可撤销的还款担保书》已被浙琼公司所接受，其担保行为有效。被上诉人嘉来公司借款人民币200万元逾期后，未能偿还借款本息，属于违约行为，应承担逾期付款的违约责任。浙琼公司与被上诉人嘉来公司未经担保人望海公司同意，亦未告知望海公司便将1993年12月25日签订的编号为（略）—B借款合同的签约日期、贷款期限、贷款利率均作了变更，该行为应视为双方达成了新的借款协议，终止了原借款合同的履行，故被上诉人望海公司对原合同项下的100万元借款的担保责任自然解除，而只对编号为（略）—A借款合同项下的100万元借款，承担担保责任。浙琼公司并入海南发展银行汇南支行后，被上诉人嘉来公司与汇南支行于1997年3月26日签订的用汽车、房屋、别墅及货币抵偿借款本息的《债务抵偿协议》，该协议中约定用货币偿还100万元借款本金及用汽车、房屋、别墅抵偿其余借款本息1，865，844．57元后，双方的债务全清等条款，除约定用汽车、房屋、别墅抵债的条款，因抵债的汽车、房屋和别墅的产权人均不属于嘉来公司，且又没有办理过户手续，故该条款无效，不受法律保护外，其余条款双方意思表示真实，内容合法，为有效条款，应受法律保护。汇南支行与嘉来公司对财产抵债条款无效均有过错，应各自承担相应的民事责任。上诉人主张《债务抵偿协议》无效的理由成立，本院予以采纳。原审判决认定《债务抵偿协议》有效和汇南支行实际接收了嘉来公司用以抵债的车辆及房产，并一直占有使用至今，故该协议双方已自动履行完毕，双方的债权债务应视为已自行结清，定性错误，适用法律不当，应予纠正。嘉来公司仍应偿还借款本息1，865，844．57元给上诉人。因上诉人称汇南公司已将抵债的轿车丢失，故该车应按抵债时双方约定价格人民币623，303．68元核减借款本息。核减后，嘉来公司尚欠上诉人借款本息人民币1，242，540．89元应及时偿还给上诉人。上诉人应将抵债房屋及该房屋的原始资料退还嘉来公司，双方自1997年3月27日至本判决限定的还款之日止，嘉来公司应付的借款利息与汇南支行占有使用房屋折旧费用相抵，互不给付。被上诉人望海公司在借贷双方重新签订的《债务抵偿协议》被确认为无效后，仍应对嘉来公司尚未偿还的借款本息承担保证责任。但因被上诉人嘉来公司按抵债协议偿还借款本金100万元时，没有说明偿还哪份借款合同的本金，故本院酌定被上诉人望海公司对嘉来公司尚欠上诉人借款本息人民币1，242，540．89元的50％，即人民币621，270．45元承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国经济的合同法》第40条第1款第2项第1目，《中华人民共和国民法通则》第60条、第61条、第89条第1款第1项，《中华人民共和国民事诉讼法》第130条、第153条第1款第2项之规定，判决如下：
一、撤销海口市振东区人民法院(1999)振经初字第X号民事判决；
二、被上诉人嘉来公司于本判决发生法律效力之日起10内偿还上诉人借款本息人民币1，242，540．89元；
三、被上诉人望海公司对被上诉人嘉来公司尚欠上诉人的借款本息的50％，即人民币621，270．45元承担连带清偿责任；
四、上诉人于本判决发生法律效力之日起10内将抵债房屋、别墅及该房屋、别墅产权资料交还被上诉人嘉来公司。
五、驳回上诉人其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各15，010元，由被上诉人嘉来公司和被上诉人望海公司各分担15，010元。
本判决为终审判决。
审判长刘立卓
审判员王曼莉
审判员胡宏志
二○○○年八月二十九日
书记员陈炜
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