海南省海口市中级人民法院
民事判决书
(2000)海中法民初字第X号
原告海南省种子公司，住所地海口市X路凤翔山庄；
法定代表人吴某某，总经理；
委托代理人訾胜亭，海南昌丰律师事务所律师；
委托代理人陈华青，海南昌丰律师事务所律师。
被告海南意达房地产开发公司，住所地海口市X路南海小区；
法定代表人向某某，经理；
委托代理人刘某某，该公司职工；
委托代理人张某，该公司职工；
委托代理人赵某某，该公司职工。
第三人鄂澳建筑工程有限公司海南分公司，住所地海口市X路X村X号；
法定代表人王某某，经理；
委托代理人伍建文，海南富安律师事务所律师。
原告海南省种子公司与被告海南意达房地产开发公司，及第三人鄂澳建筑工程公司海南分公司之间的合作合同纠纷一案，本院于2000年5月24日受理后，依法指定审判员李冬云担任审判长，与审判员沈斌、人民陪审员李小青组成合议庭，于2000年9月8日公开开庭进行了审理。原告海南省种子公司的法定代表人吴某某、委托代理人訾胜亭，被告的委托代理人刘某某、张某、赵某某，第三人的委托代理人伍建文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告海南省种子公司诉称，1992年3月2日，原告海南省种子公司(以下简称种子公司)与海南中电房地产开发公司(以下简称中电公司)签订合作兴建裕华大厦合同。合同规定：由原告提供土地，中电公司提供资金合作兴建裕华大厦及宿舍楼一栋，由中电公司作为开发商进行兴建。分成比例为：原告应得4500平方米，其余部分归中电公司所有。并对拆迁问题及违约责任作出了规定。1992年10月14日，双方又签订补充协议，主要内容为变更原告应得的楼房面积为2880平方米，办公部分923平方米，其余为商场面积。在此期间，原告按照合同规定及时投入了土地，中电公司也投入了部分资金开始了项目的前期建设。1993年6月15日，原告、被告海南意达房地产开发公司(以下简称意达公司)、中电公司及达濠建筑公司四方签订了项目移交协议书。协议规定：被告代替中电公司成为项目的发展商，原中电公司与原告签订的合同、协议、补充协议全部移交给被告，即被告接受了中电公司的全部权利义务。
1993年6月18日，原告、被告、中电公司三方签订了项目移交后有关问题的协议，就项目建成后原告应得到楼房的面积和位置进行了确认，规定了被告承担原告的搬迁费、房租费等。并进行了公证。1994年5月30日，双方签订了关于租房费用的补充协议。同年7月18日，签订了综合楼工地、水电、电话使用交费协议书。上述合同、协议签订生效后，被告曾投入一定数量的资金，对综合楼、宿舍楼工程进行施工，后因资金紧张，工程施工一直断断续续，时建时停，综合楼框架主体建到X层时，被告因缺乏资金停止了施工。此后，原告曾多次督促被告履行义务。被告也多次向某告表示，尽快筹集资金恢复项目的施工建设。但直到现在，被告仍无能力履行合同。为此，原告请求判令：依法解除原告与被告之间的合作建房合同，将合同项目的所有权判归原告所有，并判令被告依照合同规定向某告支付违约金450万元；被告依照合作建房合同规定向某告支付租房、搬迁、水电等费用共计（略）．59元；被告承担本案的诉讼费用。
海南省种子公司举证：国家建设征用土地协议书、国家建设征、拨土地申请书、土地使用权证、海南省计划厅关于下达商住综合楼基建计划的通知、规划厅建设用地规划许可证、合作兴建裕华大厦合同书、搬迁协议、关于兴建裕华大厦有关补充协议、种子公司综合大楼项目移交协议书、关于种子公司综合大楼移交后有关问题的协议、秀英区公证处(93)秀证经字第X号公证书、94年5月30日的关于租房费用的补充协议、94年7月18日综合楼工地水电、电话使用交费协议书、关于催缴水电费、电话费和房租费的函、关于海南意达房地产开发公司致我公司的函的回复、法人委托书、海南省价格事务所琼价事评字[1998]X号报告书、收条、海口市电信局长、市话费缴费收据8份、海口市自来水公司水费发票11份、海口市污水收费管理所收款收据9份、海南省电力公司电费专用发票10份。
被告海南意达房地产开发公司辩称：1993年5月4日，我司与中电公司签订了“中电大厦”转让协议，并支付了各项开发前期费用和项目转让费1410万元，以此取得了与种子公司联合开发位于海口市X路种子公司原址计3．8亩土地的权利。1993年6月15日、18日我司又与原告、中电公司、达濠建筑公司等共同签订了项目移交及项目移交后有关事宜协议书。我司从开始接手该项目的联营开发就是积极认真地履行合同，至1995年底先后投入土建工程款达1100多万元，依约向某告支付房租、水电费70．5万元。由于原告方停电停水、在工程施工现场开办大排档经营、地下室大量冒水等原因，未将开发项目完工。但最主要的原因是原告未依法办理土地使用权变更登记手续，未依法取得主管部门的土地使用权出让批准手续，而使原告一开始与中电公司联营开发的合同本就是无效合同所致。我司在取得与原告合作开发的权利后，即与原告商议办理合作项目土地使用权出让手续一事，得到了原告方的口头承诺，但原告至今仍未履行该项义务。我司在兴建种子公司综合楼(原中电大厦)项目的过程中，时建时停，不敢全力投入，并非资金紧张所致，而是考虑到该合同为无效合同。原告方作为一个以其所有的土地使用权作为投资合作的土地使用权出让方，合作开发兴建项目合同一经签订应该知道合建是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，原告必须将所用来合建的土地使用权依法办理变更登记手续，出让给我公司所有。如果最初原告方与中电公司未议及此事，那么在我公司再三请求下，应依法办理。我司在该合作项目中，在原告催促下，在原告承诺办理土地使用权出让手续的情况下，尽管不具备开工条件，也依约进行了投入，并施工建设至十二层(含地下室)，所以并没有过失和违约。原告与中电公司合作开发建房合同无效，所以我司与原告、中电公司关于合作开发建房合同也为无效，原告的过错造成了我司直接经济损失2600万元(含项目转让费)，原告自己的损失完全由原告自己的过失而造成的。综上，因原告与中电公司合作兴建裕华大厦合同为无效合同，我司与中电公司、原告方之间依无效合同而签订的“种子公司综合大楼”项目移交协议书为无效合同，我司不应承担任何违约责任，请求驳回原告之诉。
除原告已举的证据外，被告还举证：种子公司综合大楼项目移交协议书、中电公司的收款收据2份、种子公司的收据3份、致种子公司的函、94年3月9日的函、商谈合同项目的有关问题、补充协议问题函、通知、项目支出明细。
第三人海南鄂澳建筑工程有限公司海南分公司(以下简称鄂澳公司海南分公司)诉称：鄂澳公司海南分公司于1993年5月4日与意达公司签署一份协议书，该协议第一条规定：为便于工作和对外经营，鄂澳公司海南分公司同意种子公司的整个项目以意达公司的名义与中电公司签订转让合同，连同鄂澳公司海南分公司所属的50％的股权归属意达公司。1994年4月7日，双方又签订了一份协议，该协议书第一条约定：鄂澳公司海南分公司退出“中电大厦”项目的经营开发建设，由意达公司独家进行。第二条约定：鉴于鄂澳公司海南分公司在该项目中已投入890万元，并享有50％的股权，因而在将50％的股权转让给意达公司时，意达公司保证将该大厦2500平方米成品房交付给鄂澳公司海南分公司，位置在该大厦的九、十、十一层范围内，在意达公司交付成品房时并负责办理产权证给鄂澳公司海南分公司。故要求参加本案诉讼，确认鄂澳公司海南分公司在争议标的“中电大厦”中2500平方米的房产权益。
第三人举证：《联合建房合同》、《联营合作协议书》、1993年5月4日第三人与被告签订的协议、1994年4月7日第三人与被告签订的协议书。
根据双方当事人的陈述，本院确定了以下争议焦点：1、原、被告之间合作开发合同的效力；2、被告意达公司是否违约；3、被告是否有抗辩理由。
经审理，查明事实如下：
(一)原告与被告的合作合同签订的背景和签订情况。
原告种子公司在1980年11月13日，经原海南行政区的同意，向某红旗公社大英五队征得一块位于海口市纸箱厂对面(现机场西路海口市林业局西南侧)的面积为4．63亩的土地，后在这块地上建了办公楼及职工宿舍。1992年3月2日，甲方(即种子公司)与乙方(即中电公司)签订了合作兴建裕华大厦合同。合同的主要内容为：(一)甲、乙双方合作开发位于机场路种子公司先址的3．8亩土地(详见国土局批准用地红线图及批准文件)。由甲提供土地，乙方提供资金；(二)双方拟定在种子公司提供的土地区域内兴建一栋高十五层，建筑面积为（略）平方米的裕华大厦，同时兴建一栋建筑面积为3200平方米的住宅楼。甲方得建筑面积总计为4500平方米。其中住宅建筑面积3200平方米全部归甲方所有，裕华大厦甲方所得面积为1300平方米。其余部分归乙方所有。(三)合同签订后，由乙方负责到国土局、城市规划局等有关单位办理合作及报建等有关手续。甲方负责提供办理上述手续的一切有效证件及批文。建设期间，在手续费办理过程中所发生的一切费用由乙方承担。(四)旧房屋拆迁由乙方完成，并由乙方负责安排甲方23户职工的临时周转房及两间办公用房(仓库存放地点另由中电公司解决)。在住宅楼交付使用前周转房及职工搬家费由中电公司负责(如住宅楼超过交付使用时间，则安排乙方23户职工住宅及办公用房的周转费用，仍由乙方负担)。新住宅交付使用起30日内，甲方必须完成周转房的搬迁。(五)甲、乙双方各自所得房产及土地按3∶7比例办理管理权、使用权，其土地税收按比例分摊。(六)甲、乙双方任何一方不履行本合同或合同中规定的条款，给另一方造成损失的，必须对此损失负责赔偿。因一方违反合同导致合同不得不提前终止的，必须赔偿另一方的经济损失。(七)住宅楼具备开工条件起十个月内要交付使用，若乙方不按时交付使用，乙方应按住宅楼X平方米面积每平方米每天2元的罚款给甲方；裕华大厦具备开工条件起两年内交付使用。若不按时交付使用，乙方应按甲方在裕华大厦所得面积每平方米每天4元的罚款给甲方。1992年4月29日，海南省计划厅以琼计投资(1992)X号《海南省计划厅关于下达商住综合楼基建计划的通知》同意种子公司和中电公司在种子公司的现有土地上合作兴建商住综合楼(商品房)的项目，并向某子公司颁发了《建设用地规划许可证副本》。1992年5月5日，海口市城市规划局以《海口市修建性详细规划设计通知书》通知原告，以上作为办公、居住用地的面积为3．86亩。1992年5月13日，海口市城市规划局向某子公司颁发了编号为92－0155的建设用地规划许可证，准予种子公司办理征用划拨土地手续，用地项目名称为“综合楼”。1992年10月14日，种子公司与中电公司又签订的一份《关于合作兴建裕华大厦有关补充协议》，该协议的主要内容是将种子公司应得的楼房面积进行了变更，住宅部分变更为2880平方米，办公部分923平方米。1995年10月26日，海口市土地管理局就上述土地发给了种子公司海口市国用(籍)字（略）号国有土地使用证，确定土地的性质为划拨用地，土地用途为办公、住宅、仓库用地。在此期间，原告投入了土地，中电公司也投入了部分资金进行了项目的前期建设。
1993年6月15日，种子公司、中电公司、意达公司及汕头市达豪建筑工程公司四家共同签订了一份《种子公司综合大楼》项目移交协议书，该协议明确了，根据中电公司和意达公司签订的“《种子公司综合大楼》转让协议书”，除按转让协议书规定的1700平方米建筑面积的成品房，在《种子公司综合大楼》交付使用时由意达公司负责交付给中电公司以外，其余双方的经济手续已全部结清，中电公司正式将《种子公司综合大楼》项目移交给乙方。项目移交后，乙方即成为《种子公司综合大楼》的发展商。该协议进一步约定，该协议生效后，意达公司为该项目与种子公司的当然合作方。意达公司必须在原合同期限内将该项目中种子公司所得的房产交付给种子公司使用。接着，1993年6月18日，种子公司、中电公司与意达公司三家又签订了一份《关于种子公司综合大楼移交后有关问题的协议》，规定意达公司应确保该项目的工期，确保该项目工程进度款的支付，工程进度款如拖欠一个月后，按种子公司应得面积，每平方米每天2元罚款，如拖欠二个月，种子公司有权收回项目。1993年6月25日，海口市秀英区公证处对上述《种子公司综合大楼项目移交协议书》、《关于种子公司综合大楼移交后有关问题的协议》进行了公证。
以上事实有《海口市基本建设局国家建设征、拨土地申请书》、《国家建设征用土地协议书》、《合作兴建裕华大厦合同书》、《关于合作兴建裕华大厦有关补充协议》、琼计投资(1992)X号《海南省计划厅关于下达商住综合楼基建计划的通知》、《建设用地规划许可证副本》、《海口市修建性详细规划设计通知书》、海口市国用(籍)字（略）号《国有土地使用证》、《种子公司综合大楼项目移交协议书》、《关于种子公司综合大楼移交后有关问题的协议》、海口市秀英区公证处的《公证书》及双方当事人的陈述可供证明。
(二)第三人与被告之间的关系。
第三人鄂澳公司海南分公司于1993年5月4日与意达公司签署一份协议书，该协议规定：为便于工作和对外经营，鄂澳公司海南分公司同意种子公司的整个项目以意达公司的名义与中电公司签订转让合同，连同鄂澳公司海南分公司所属的50％的股权归属意达公司。1994年4月7日，双方又签订了一份协议，该协议书约定：鄂澳公司海南分公司退出“中电大厦”项目的经营开发建设，由意达公司独家进行；鉴于鄂澳公司海南分公司在该项目中已投入890万元，并50％的股权，因而在将50％的股权转让给意达公司时，意达公司保证将该大厦2500平方米成品房交付给鄂澳公司海南分公司，位置在该大厦的九、十、十一层范围内，在意达公司交付成品房时并负责办理产权证给鄂澳公司海南分公司。
以上事实，被告没有任何异议，且有第三人与被告之间签订的协议和协议书可供证明。
(三)原、被告双方关于租房费用及水电、电话费的约定。
在种子公司、中电公司与意达公司三家签订的《关于种子公司综合大楼移交后有关问题的协议》中约定，由中电公司与意达公司一次性支付给种子公司搬迁费320，166元(即从1993年6月1日起至1994年10月31日止)。协议生效之日，由中电公司一次性支付给种子公司20万元整，余款在1993年底前由意达公司一次性支付完，若不按时付款，每超一天罚应付款总额的5％。1994年11月1日起，种子公司的搬迁费由意达公司支付，其费用在每户每月900元的基础上，按当时市面租房价格，由意达公司和种子公司双方协商确定(搬迁费包括租房的职工30户，仓库每年租金2万元)。1994年5月30日，原(甲方)、被告(乙方)双方签订了《关于租房费用的补充协议》，明确了原来的租房费用乙方已付至1994年10月31日止。同时约定，25户职工的租房费用增加至每户每月1500元，5位领导的租房费用增加至每户每月2000元。从当年6月1日起至10月31日止的租房费用增加部分和10月31日起至12月31日止的租房费用共计（略）元，由乙方分别于本协议签订后的3天内和1994年9月底前支付给甲方。同年7月18日，签订了《综合楼工地、水电、电话使用交费协议书》，约定由乙方支付前阶段施工单位拖欠的水电费用及利息（略）．77元(其中利息120．77元)，另外付2万元作为今后使用水电和电话的押金。施工过程中使用的水电、电话费甲方同意有关部门委托银行直接从本单位帐户上直接办理托收，然后，乙方根据甲方提供水电、电信管理部门的原始收款凭证，3天内将款额付给甲方。
以上事实有《关于种子公司综合大楼移交后有关问题的协议》、《关于租房费用的补充协议》、《综合楼工地水电、电话使用交费协议书》等证据可供证明。
(四)原、被告对《种子公司综合大楼项目移交协议书》、《关于种子公司综合大楼移交后有关问题的协议》、《关于租房费用的补充协议》、《综合楼工地水电、电话使用交费协议书》的履行情况。
在原告与中电公司《关于合作兴建裕华大厦合同书》的时候，双方没有办理土地使用权的变更登记手续和合作建房登记手续。《种子公司综合大楼项目移交协议书》签订时，即意达公司与种子公司开始合作时，也没办理以上手续。但上述合同、协议签订后，原告投入了土地，被告也开始投入资金，对综合楼、宿舍楼工程进行施工。后来，由于被告暂停施工，原告在工地开办了大排档。1993年11月被告与原告商谈，施工队停工后已出场多日，要求原告清除在施工现场所开的大排档。1993年底，因被告再次停止施工，原告报停了水电。1994年11月28日，双方对合作项目的有关问题进行了商谈，一是提到1993年12月，因施工队拖欠其水电费，原告报停了工地的水电的问题及原告在工地上开大排档影响施工的问题。二是被告提到要求在年底时由原告协助被告办理房地产开发手续的问题，原告也表示愿意协助办理。之后，双方就房租、水电、电信费用、施工用水用电、施工场地等问题逐步予以了解决，被告付清了水电、电话和租房费用并恢复了正常施工。1995年1月时，工程开发进度达到了正负零。但有关的合作开发手续，双方只停留在磋商阶段，并没有实际履行。同时双方协商，1995年的房租费改为每半年支付一次，即1－6月份的1月10日前支付，7－12月份的6月20日前支付。此后，被告依约向某告支付了1995年上半年的租房费用。1995年7月15日，工程框架主体建到X层时，被告彻底停止了施工。到1999年底为止，被告尚欠原告1995年7月以后租房费用2，979，000元，1995年5月以后的水电、电话费107，533．59元，两项合计3，086，533．59元。此外，根据海南省价格事务所的评估报告，种子公司已完成工程实际工程量的造价为10，387，277元。
以上事实有意达公司的致种子公司函、种子公司关于海南意达房地产开发公司致我公司的函的回复、种子公司与意达公司商谈合作项目有关问题的记录、意达公司的我们对综合楼合作中几个问题的意见、种子公司关于对“我们对综合楼合作中几个问题的意见”的答复、海口市电信局长、市话费缴费收据8份、海口市自来水公司水费发票11份、海口市污水收费管理所收款收据9份、海南省电力公司电费专用发票10份、海南省价格事务所琼价事评字[1998]X号鉴定报告书可以佐证。
根据查明的事实，本院认为：
(一)种子公司与意达公司之间的合作开发合同的性质和效力。
根据种子公司、意达公司、中电公司及汕头达豪建筑工程公司签订的《种子公司综合大楼项目移交协议书》，由意达公司承继了中电公司在《合作兴建裕华大厦合同书》、《关于合作兴建裕华大厦有关补充协议》中的全部权利义务，代替中电公司成为与种子公司合作合同的主体。而在种子公司与中电公司的《合作兴建裕华大厦合同书》、《关于合作兴建裕华大厦有关补充协议》中，规定种子公司只负责出地，待工程建好后分一部分房产，而不参与工程的经营管理，也不承担任何风险，这与合作合同共同经营、共担风险、共享赢余的原则不相符合。种子公司与意达公司之间名为合作开发，但体现的内容是种子公司以让出一部分土地使用权为代价，以取得一部分房产，这实际上是土地转让的一种特殊形式。
原、被告之间的合作合同，虽系出于双方的自愿签订的，是双方当事人的真实意思表示，原告取得了土地使用权，被告也投入了一定的资金进行了开发，但由于原告用于合作的土地性质是国家划拨用地，在双方的合作开发期间至今一直未办理土地使用权的变更登记手续，因此也就无法办理合作建房登记手续。根据最高人民法院《关于审理房地产管理法实施前房地产开发经营案件若干问题的解答》第20条的规定，应认定原、被告之间的合作合同无效。
由于原、被告之间的合作合同无效，因此作为主合同附属合同的《关于租房费用的补充协议》、《综合楼工地、水电、电话使用交费协议书》也应无效。
(二)合同无效的过错责任和处理
导致原、被告之间的合作开发合同无效的原因是原告投入的用于合作的土地是国家划拨用地，合作期间双方一直未办理土地使用权的变更登记手续及合作建房登记手续。对此，双方均有过错。由于双方的合作开发合同是在《中华人民共和国房地产管理法》实施以前的，可以先开发后补办。而根据双方的协议，应由被告负责办理合作及报建等手续并承担由此发生的费用，原告仅负责提供办理上述手续的一切有效证件及批文。被告没有及时投入后续资金，如约完成工程，也不愿继续与原告合作，缺乏诚实信用，是导致双方合作合同无效的主要的原因。因此其过错程度为重。而原告作为出地方，明知投入的土地是国家划拨用地仍与他人合作，且在合作中未督促对方去补办有关手续，也有一定的过错。依据无效合同取得的财产属不当得利，应返还对方。鉴于原、被告双方合作的标的“种子公司综合大楼”已部分建成，而土地和房屋是不可分的，所以应将该在建工程确权给土地使用权的所有者，即原告种子公司。由于被告已在该项目中实际投入了一定资金，应由原告予以返还。因为合作开发的需要，原告以前的办公、宿舍、仓库等已被拆迁而要支付租房费用和为工程垫付的水电、电信费用，属原告所受损失。被告在合作项目上所做投资的利息，属被告的损失。对双方的上述损失应根据双方的过错程度，由原告承担30％，被告承担70％。
(三)第三人与被告之间的合同效力及处理。
由于第三人与被告之间的协议和协议书是在原、被告之间的合作合同的基础上签订的，附属于原、被告的合作开发合同。作为主合同的合作合同无效，从合同也当然无效。而且，双方的协议名为合作合同，但第三人并不参与经营管理，也不承担任何风险，与合作合同共同经营、共担风险、共享赢余的原则不符。所以，第三人与被告之间的关系名为合作，实为借贷。对此，双方均有过错。被告应返还第三人的投资款，由此产生的利息由双方各自承担50％。
根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五十八条第一款第五项、第六十一条第一款、第九十二条，《中华人民共和国经济合同法》第七条、第十六条第一款的规定，判决如下：
一、位于海口市X路海口市林业局西南侧海南省种子公司原址的“种子公司综合楼”在建工程及项目的所有权归原告海南省种子公司所有；
二、原告海南省种子公司于本判决生效之日起10日内向某告海南意达房地产开发公司偿还“种子公司综合楼”项目投资款10，387，277元及30％的利息损失(利息从1995年7月15日起至上述期限内返还之日止，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计付)．逾期偿还，则按同期银行最高利率的双倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、被告海南意达房地产开发公司于本判决生效之日起10日内向某告海南省种子公司偿还3，086，533．59元的租房费用及水电、电话费并利息的70％(利息从1995年7月15日起至上述期限内返还之日止，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计付)．逾期偿还，则按同期银行最高利率的双倍支付迟延履行期间的债务利息；
四、被告海南意达房地产开发公司于本判决生效之日起10日内返还第三人鄂澳建筑工程公司海南分公司的890万元投资款及利息的50％(利息从1993年5月4日起至上述期限内返还之日止，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计付)．逾期偿还，则按同期银行最高利率的双倍支付迟延履行期间的债务利息；
五、驳回原告海南省种子公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币47，943元，由原告海南省种子公司负担30％，计人民币14，383元；另外70％，计人民币33，560元，由被告海南意达房地产开发公司负担．(原告已将案件受理费预交本院，被告负担部分于上述期限内直接付给原告)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向某院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审判长李冬云
审判员沈斌
人民陪审员李小青
二○○○年九月十九日
书记员杜良璋
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