北京市高级人民法院
民事判决书
(1997)高知终字第X号
上诉人(原审被告)叶某某，男，56岁，汉族，上海作家协会专业作家，住（略）。
委托代理人富敏荣，上海市中新律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)王某某，男，35岁，汉族，中国文联出版公司干部，住（略）。
委托代理人高明，北京市竞天律师事务所律师。
委托代理人邓尉，北京市竞天律师事务所律师。
原审被告：作家出版社，住所地北京市农展馆南里X号。
法定代表人张某某，社长。
委托代理人林某某，女，34岁，回族，作家出版社编辑，住（略）。
上诉人叶某某因著作权侵权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院(1994)中知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认定，本案涉及的两张照片属于摄影作品由王某某所拍摄，王某某即为上述两张照片的作者，依法享有对上述照片的著作权。作家出版社未经著作权人许可，擅自发表并复制、发行该照片，已构成对王某某的发表权、署名权、使用权和获得报酬权的侵害，应依法承担侵权责任。叶某某作为《陈伯达传》一书的文字作者，在向作家出版社副主编秦文玉提供照片时，未告诉秦文玉其不知本案涉及的两张照片的作者是谁，足以造成作家出版社误认为上述两张照片为叶某某所摄。虽然叶某某不知道作家出版社最后决定使用哪几张照片及如何使用，但其实际已知秦文玉挑选照片的目的是为在《陈伯达传》一书中使用。因此，叶某某在明知上述两张照片有可能被作家出版社使用的情况下，提供包含有王某某作品的多张照片让作家出版社任选使用，为侵权行为的发生提供了条件。叶某某提供照片的行为属于共同侵权。叶某某因侵权行为应承担一定责任。王某某要求判令作家出版社、叶某某赔偿损失、停止侵权、公开赔礼道歉的主张，于法有据，应予支持，对于赔偿损失，王某某要求的数额过高，没有根据，该院予以酌情确定。此外，王某某为诉讼支出的合理费用，作家出版社、叶某某也应予以赔偿。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国著作权法》第四十五条第(一)项、第四十六条第(二)项之规定，判决：一、作家出版社立即停止侵权行为，删除《陈伯达传》一书中封面和封底后勒口的侵权内容；二、作家出版社在《北京日报》上刊登赔礼道歉的声明，其内容须经该院审核。三、作家出版社赔偿王某某损失2700元，叶某某赔偿王某某1000元；四、驳回王某某其他诉讼请求。
叶某某不服一审判决，提出上诉。理由是：一审法院认定“叶某某提供照片的行为属于共同侵权”的前提是：“在向作家出版社提供照片时，未告诉其不知本案涉及的两张照片的作者是谁，足以造成作家出版社误认为上述两张照片为叶某某所摄。”实际上，这种“误认”是不存在的。叶某某在提供照片时，将自己拍摄的照片与不是自己拍摄的照片作了明确区分，凡是其本人拍摄的均在照片下方注明“叶某某摄”，不足以造成作家出版社的误认。从法律的角度讲，著作权法适用民法通则中的“过错”责任原则，共同侵权的前提必须是具有共同过错，而共同过错又是以共同义务为前提的，按照权利义务对等原则，叶某某并未享受这两张照片的稿酬，也不存在过错，既无法定义务，又无合同约定的义务，告之摄影作品作者的姓名，因此不构成侵权。请求二审法院依法改判。王某某与作家出版社服从原审判决。
本院经审理查明：王某某为中国文联出版公司的专职摄影人员。1988年11月，王某某在陈伯达病房内拍摄了本案涉及的陈伯达肖像照。同年王某某将该肖像照照片一张送给陈伯达之子陈晓农。1989年初在陈伯达在场的情况下，陈晓农将该照片送与叶某某。陈晓农未告诉叶某某该照片作者是谁，叶某某亦未加询问。1989年9月28日，王某某在陈伯达遗体告别仪式上拍摄了本案涉及的告别仪式现场照片，同年11月王某某将该照片一张送给了陈晓农，同年陈晓农又将该照片寄送给叶某某。同前次一样，陈晓农未告诉叶某某该照片的作者是谁，叶某某亦未询问。
1993年2月28日，作家出版社与叶某某在上海签订了《图书出版合同书》，合同约定：叶某某将《叶某某纪实文学自选集》(其中包括《陈伯达传》)交作家出版社出版，作家出版社按总码洋6％的版税支付给叶某某稿酬。同日作家出版社副总编秦文玉在叶某某家中从叶某某收集的照片中选了100余张作为《叶某某纪实文学自选集》中用，其中为《陈伯达传》一书挑选了10余张，包括本案涉及的两张照片。叶某某未向秦文玉说明上述两张照片的作者是谁，秦文玉亦未询问。
1993年11月，作家出版社出版《陈伯达传》，该书定价为14.40元，印数为（略）册，字数为（略）字，该书标明“作者叶某某”该书封面和封底后勒口使用了上述两张本案涉及的照片，其中封面肖像照被进行了剪裁，该书未标明上述两张照片的作者。
1994年5月10日和1994年5月29日叶某某先后两次给王某某共汇去1000元，每次500元，叶某某在给王某某的信中表示：“作为表示道歉之意。”
上述事实，有《陈伯达传》、照片底片、图书出版合同书、陈晓农证言、陈晓农给叶某某的信函、叶某某给王某某的信函、汇款单、庭审笔录、询问笔录等证据在案佐证。
本院认为，本案涉及的两张照片系王某某所拍摄，该照片属于摄影作品。王某某作为照片的作者，对上述两张照片依法享有著作权。作家出版社作为出版部门疏于审查叶某某提交的摄影作品的版权状态，即将该摄影作品附于文字作品予以出版发行，应届未经著作权人许可，擅自发表、复制、发行他人摄影作品的行为，已构成对王某某对该摄影作品所享有的发表权、署名权、使用权和获得报酬权的侵害。叶某某作为《陈伯达传》一书的文字作者，在向作家出版社提供照片时，只对其中部分摄影作品做了作者标记，从而使作家出版社在未经严格审查的情况下即将上述两张照片作为叶某某的摄影作品一并出版、发行，造成了侵害他人著作权的法律后果。鉴于作家出版社与叶某某在《陈伯达传》一书的出版、发行过程中，均有过错，故应确认二者共同承担民事赔偿责任。叶某某的上诉理由缺乏法律依据，不能成立。对其诉讼请求本院不予支持。原审判决认定事实清
楚，适用法律正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费1755元，由作家出版社负担1253.65元，由叶某某负担501.35元(于本判决生效后7日内交纳)；二审诉讼费1755元，由叶某某负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长魏湘玲
审判员孙苏理
代理审判员刘继祥
一九九七年四月二十九日
书记员张冬梅
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