北京市第一中级人民法院
民事判决书
(1997)一中知终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)北京市海淀区百慧新技术开发部(以下简称百慧开发部)，住所地北京市海淀北下关X号。
法定代表人刘某甲，百慧开发部经理。
委托代理人庞正中，北京市金诚律师事务所律师。
委托代理人郭友军，北京市金诚律师事务所律师。
上诉人(原审被告、反诉原告)北京百慧生化制药厂(以下简称百慧制药厂)，住所地北京市大兴县X乡X村。
法定代表人潘明、百慧制药厂厂长。
委托代理人庞正中，北京市金诚律师事务所律师。
委托代理人刘某乙，男，28岁，百慧制药厂职员，住（略）。
被上诉人(原审原告、反诉被告)北京多灵多生物保健品有限公司(以下简称多灵多公司)，住所地北京市海淀区X路白堆子X号。
法定代表人刘某丙，多灵多公司懂事长。
委托代理人魏蒂，北京市嘉华律师事务所律师
委托代理人王丽艳，北京市嘉华律师事务所律师、
上诉人百慧开发部、白慧制药厂因不正当竞争纠纷一案不服北京市海淀区人民法院(1996)海知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百慧开发部之法定代表人刘某甲委托代理人庞正中、郭友军，上诉人百慧制药厂之委托代理庞正中、刘某乙及被上诉人多灵多公司之委托代理人魏蒂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
1996年8月，多灵多公司诉称：百慧开发部、百慧制药厂为占领市场，违背平等、公平、诚实信用的经营原则和广告法的规定，进行不正当竞争，在其生产的“神童油”产品包装盒内附带宣传材料，并在北京各主要商场大量散发传单，诋毁多灵多公司产品，抬高自己产品，致使多灵多公司的商业信誉、商品声誉受到极大损害。故向原审法院起诉，要求：1、判令二被告停止不正当竞争行为，并公开赔礼道歉；2、判令二被告赔偿经济损失50万元，并负担本案诉讼费、因诉讼有关而调查费用、聘请律师费用。
百慧开发部与百慧制药厂辩称：其在产品包装盒内加带说明材料和在商场散发宣传材料不是广告行为，而是对自己产品的说明行为。其披露EPA尚存在的问题，是经营者的义务，也是为了维护消费者的合法权益，并没有将矛头直接指向原告。因此，不同意原告的诉讼请求。
百惠开发部、百惠制药厂在答辩的同时提出反诉，其反诉诉称：多灵多公司曾在电台、报刊上宣称其产品“唯一通过鉴定”、是“中国第一脑黄金”、“纯度最高”、其“脑黄金”含量高达85％，不含任何药物成份，称其产品“国内符合‘脑黄金’国际定义的健脑益智型产品，目前只有‘多灵多鱼脑精’……”。因此，多灵多公司的宣传属于捏造、散布虚伪事实、欺骗消费者、是不正当竞争行为，损害了竞争对手的商业信誉、商品声誉，也损害了反诉人的合法权益。请求：1、判令多灵多公司停止侵害，公开消除影响。2、判令多灵多公司赔偿反诉人经济损失50万元。3、讼诉费及聘请律师费用由多灵多公司承担。
多灵多公司对百慧开发部、白慧制药厂反诉辩称，二被告所提出的反诉的讼诉请求和讼诉理由与本诉的讼诉请求和理由非基于本案和同一法律关系，不符合提起反诉的条件。因此，其反诉不成立。
原审法院判决认定：白慧开发部及白慧制药厂在其散发的四份广告中，除对自己的产品做出简单说明外，将现仍未有科学、统一定论的DHA和EPA功效和副作用以定性、结论方式向社会公众广而告知，从而使争论，处于各执己见的学术争鸣议题以明确的事实结论的面目出现在公众面前，属于捏造虚伪事实，引导公众对此争议问题认识混乱和困惑，一定程度上使社会公众对DHA和EPA类食品产生误解，从而造成多灵多公司在该类商品声誉上减等，甚至会形成消费者的排斥心理。该材料具有商业广告的性质，构成了对多灵多公司的诋毁，使其在同一产品市场上的销售份额被挤占，被告的行为构成对多灵多公司的不正当竞争，应承担侵权责任。对多灵多公司50万的赔偿请求，因其未提出确切证据，应根据行为人捏造、散布虚伪事实所投入的费用，并根据其主观过错程度，行为实施之地域等条件，综合考虑，因诉讼支出的合理费用，也因由行为人负担。二被告的反诉因缺乏相关反诉证据，且与本诉不属与同一法律事实，故予以驳回。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条、第九条第一款之规定，判决：一、判决生效之日起，北京市海淀区百慧新技术开发部、北京百慧生化制药厂停止在其产品中使用附有《神童油―儿童专用智力营养品》、《儿童智力补品之使用常识》、《儿童营养卷知识问答―介绍脑营养的新概念》、《神童油―儿童专用智力营养素智力营养的新概念》的广告，现存的予以销毁；二、判决生效之日起十日内，北京市海淀区百慧新技术开发部、北京百慧生化制药厂在本市发行的一家非专业报纸上向原告公开致歉，致歉内容需经合议庭审核；三、判决生效之日起十日内，北京市海淀区百慧新技术开发部、北京百慧生化制药厂支付北京多灵多生物保健品有限公司消除侵权行为影响费用人民币（略）元，赔偿商业信誉损失费（略）元，负担北京多灵多生物保健品有限公司因诉讼支出费用（略）元；四、驳回北京市海淀区百慧新技术开发部、北京百慧生化制药厂之反诉。
原审法院判决后，百慧开发部与百慧制药厂不服，向本院提起上诉。认为：原审法院判决认定事实错误，其在产品说明材料中阐述的观点已不属于学术界争论的问题；原审法院主持的专家论证会失去了公正性与客观性；原判适用法律不当。认为本案争议的焦点在于，上诉人的言论是否损害了他人的商品信誉，而且其观点是“EPA不是脑营养，EPA有副作用”，与商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、有效期限、产地等无关。认为其行为不构成不正当竞争，主观上无不正当竞争的故意，客观上也不存在所谓“损害事实”。因此，请求二审法院公正判决，撤消原审判决；驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
对原审法院驳回其反诉部分的判决，百慧开发部及百慧制药厂未提起上诉。
多灵多公司同意原判。
经审理查明：百慧开发部、百慧制药厂与多灵多公司均为生产、经营DHA、EPA类保健食品的厂商。百慧开发部与百慧制药厂是一种技术上的合作关系。百慧开发部主要为技术开发，从事多烯脂肪酸(EPA、DHA)分离技术及设备的开发研制和相关产品神童油的研制及生产，百慧制药厂主要从事原料药，软胶囊制剂产品的生产，多灵多公司的产品为“多灵多鱼脑精(胶丸和营养液)”，百慧制药厂与百慧开发部的产品为“神童油专用DHA聪明素”。
1994年3月至1995年12月间，百慧开发部与百慧制药厂在其研制生产的“神童油专用DHA聪明素”产品的包装盒内附加了题为“神童油―儿童专用智力营养素”和“儿童智力补品之谜―儿童智力补品选(使)用常识”两份材料，共2万份。在该材料中称：“EPA在人体内不能以原型存在，将代谢成一部分前列腺素，前列腺素是性激素，所以儿童不能摄取过量的EPA。”“EPA给成人治病是有效药物，但它不是儿童智力营养素，对儿童没有增智作用，特别是EPA在人体内不以原型存在，而要代谢成前列腺素，而前列腺素是一种性激素，显然儿童服用过量是有害的。目前大部分智力营养品中EPA的含量都特别高……服用这种产品对儿童来说EPA严重超量。这些产品不宜用于儿童少年。……这些产品对儿童的安全性是说不清楚的。……对儿童来说DHA也不能服用过量，否则将造成儿童精神过度兴奋。”
中国质量检验协会于1995年4月初，委托国家肉类食品质量监督检验中心对北京市场上销售的8种“脑黄金”产品进行了专项检验。同年6月，中国质量检验协会以“中检协办字(1995)X号”文公布了“中国质量检验协会公布北京市场‘脑黄金’产品抽查检验结果”的文件，该文件附表认定多灵多产品“多灵多鱼脑精”DHA、EPA等成分含量为82.75％。百慧开发部与百慧制药厂即于同年6―7月间，在北京市的一些商场散发了以“儿童营养知识问答―介绍脑营养的新概念说明实情，保护少年、儿童！”与“神童油－－儿童专用智力营养素智力营养的新概念”为题的宣传材料共6万份。材料中称：“目前有人按DHA和EPA总含量的高低决定‘脑黄金’的优劣，并且‘名列前茅’者DHA和EPA含量高达70％甚至80％以上，这种作法实际上是一种严重的误导。‘脑黄金’主要应该用于少年儿童健脑，而DHA和EPA总含量达70％以上则相当于中老年人治病的药用含量。从上述含量的DHA、EPA药品多年临床应用经验上来看，它对治疗成人的阳痿很有效，宣传‘最好’的‘脑黄金’中DHA、EPA含量比药还高，那就是等于鼓励大家用这种的‘药’来给儿童健脑。这将给孩子们造成后患。”“目前神童油是唯一儿童专用的DHA智力补品；儿童不可使用‘老少皆宜’型的补品”。“EPA几乎与大脑功能无关，所以EPA不是脑营养也不能称作‘脑黄金’，EPA在人体内不能以原型存在，将代谢成一部分前列腺素，前列腺素有强化性功能作用”。百慧开发部与百慧制药厂为印刷制上述宣传材料花费2540元。
在原审审理期间，原审法院主持召开了由双方当事人推荐的专家组成的论证会，主要对DHA及EPA在保健食品中含量的高低有无统一标准及副作用等问题进行了论证。结果为，目前国际、国内均无此两种物质在食品含量中的最低安全标准，其它方面的副作用目前尚无定论。
另查明，1994年1月31日，北京市卫生局向多灵多公司颁发了生产、销售“多灵多鱼脑精营养液、胶丸”的卫生许可证，载明有效期限为：1994年1月31日至1996年1月30日1996年2月13日，北京市卫生局再次向多灵多公司颁发卫生许可证，有效期自1996年2月13日至1998年2月13日。1997年1月16日，国家卫生部向多灵多公司颁发了“卫食健字【1997】第X号”保健食品批准证书，载明保健食品名称为“多灵多健脑丸(原名：多灵多龟脑精丸)”。
上述事实，有北京市卫生局颁发的“市卫食监字【1994】第X号”及“市卫食鉴字【1996】第（略）号”卫生许可证、卫生部1997年1月16日向多灵多公司颁发的“卫食健字【1997】第X号”保健食品批准证书、公证部门出具的(95)西证字第X号公证书，中国质量检验协会公布的“中检协办字(1995)X号”文件，百慧开发部与百慧制药厂印制的《神童油―儿童专用智力营养素》、《儿童智力补品之谜―儿童智力补品选使用常识》、《儿童脑营养知识问答―介绍脑营养的新概念》、《神童油―儿童专用智力营养素智力营养的新概念》，及其提供的产品说明书材料的散发情况说明，专家听证会笔录、开庭笔录在案佐证。
本院认为：经营者在市场经营活动中，应当遵守诚实信用的法律原则和商业道德，有义务维护正常的市场经济秩序，进行公平竞争，不得采取不正当手段排挤竞争对手。百慧开发部、百慧制药厂与多灵多公司同为生产、经营不饱和脂肪酸DHA、EPA类保健食品的厂家。目前，对DHA与EPA的功效及副作用，尚无国家及行业标准，仅有学术和科学研究方面的争论或者定论。对此问题，百慧开发部及百慧制药厂作为该类保健食品的生产厂商，应当以实事求是的态度，采取适当的方式，将对此问题争论的不同观点、客观、全面、真实、公正地介绍给社会公众，以引导消费者树立正确的消费观念，正确选择商品。百慧开发部及百慧制药厂如果认为某些厂家地产品质量和不当宣传有误导和坑害消费者地情况，或者对有关部门地评比结果有异议，应当善意地并以对消费者和竞争对手负责地态度，通过正常渠道，向有关部门反映，而不能以排挤竞争对手为目的，将对此问题的不同看法向消费者进行宣传。
但是，百慧开发部与百慧制药厂未正面宣传自己的产品，而是在宣传自己产品的过程中，或以在产品的包装盒内附上说明书，或以公开散发宣传材料的方式，将对上述未有定论的问题以确定的语气、片面地、显然以既成事实地方式向社会公众公布，并采取非明指的方式指责有关企业的产品。其虽称该行为有利于消费者对DHA与EPA的功效及副作用的了解，但其宣传带有片面性，在一定程度上和一定范围内，足以引起消费者和社会公众对此问题产生思想认识上的混乱，影响同行业竞争对手的利益，扰乱正常的市场竞争秩序。因此，百慧制药厂及百慧开发部主观上有不正当竞争的目的，客观上存在不正当竞争的行为。
百慧开发部、百慧制药厂与多灵多公司均为生产同类产品的企业，相互之间存在竞争关系。百慧开发部及百慧制药厂的行为，已构成了多灵多公司的不正当竞争，侵害了其合法权益，应当对其不正当竞争行为所产生的后果承担相应的法律责任。现百慧开发部与百慧制药厂称其行为是为了消费者的利益而说明真实情况，也是对自己产品的说明行为，从而使消费者更好地掌握所需商品和服务的知识，也未特指多灵多公司，主观上不存在不正当竞争的故意，也未发生损害事实，不构成对多灵多公司商品信誉和商业信誉侵权。然而，百慧开发部及百慧制药厂所述其说明的真实情况，还不确定，尚有争论；其虽称为了消费者的利益，但其行为在客观上已经构成了对多灵多公司的不正当竞争，故其理由不能成立。对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定百慧开发部及百慧制药厂的行为已经构成了对多灵多公司的不正当竞争，侵害了多灵多公司的商品和商业信誉，应当承担相应的法律责任，是正确的。但应指出，该行为并非属于捏造虚假事实。因此，百慧开发部及百慧制药厂不应承担向多灵多公司公开致歉的责任，但应在有关新闻媒体上将对EPA及DHA的不同学术观点和科学争论，做以客观说明。多灵多公司要求百慧开发部及百慧制药厂赔偿其经济损失50万元的诉讼请求，缺乏确切的证据。原审法院根据侵权行为人的主观过错程度，侵权行为实施地域及进行侵权行为所为之投入费用确定其赔偿费用，并无不妥。但对多灵多公司因诉讼支出所花费用确定过高，本院予以酌减。
综上所述，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院(1996)海知初字第X号民事判决书第一项；
二、撤销北京市海淀区人民法院(1996)海知初字第X号民事判决书第二、三、四项；
三、判决生效之日起，北京市海淀区百慧新技术开发部、北京百慧生化制药厂在本市一家非专业报纸上将对EPA、DHA成分的保健功效争论的不同学术观点进行全面的说明；
四、判决生效之日起十日内，北京市海淀区百慧新技术开发部、北京百慧生化制药厂赔偿北京多灵多生物保健品有限公司人民币（略）元；
五、驳回双方其他诉讼请求。
一审案件受理费（略）元，反诉费（略）元，均由北京市海淀区百慧新技术开发部、北京百慧生化制药厂负担(于本判决生效后七日内交纳)；二审案件受理费（略）元，由北京市海淀区百慧新技术开发部、北京百慧生化制药厂负担6709元(已交纳)，北京多灵多生物保健品有限公司负担3301元(本判决生效后七日内交纳)。
本判决为终审判决。
审判长赵宪忠
代理审判员郭泽华
代理审判员任进
一九九七年十一月二十六日
书记员陈钧
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