广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民四终字第X号
上诉人(原审原告)吕某某，男，X年X月X日出生，住所（略）。
上诉人(原审被告)佛山市X村罗安金属再生有限公司，住所地佛山市X村X路X路段。
法定代表人王某某，职务经理。
委托代理人隋志生，是广东通利达律师事务所律师。
上诉人吕某某、佛山市X村罗安金属再生有限公司(以下简称罗安公司)因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第2203－X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：吕某某于2002年9月3日进入罗安公司工作，双方没有签订劳动合同。吕某某于2003年7月4日离开罗安公司的工作岗位，吕某某在2003年7月15日在罗安公司领取了当年6月和7月的工资及职务补贴，分别是3000元和700元。吕某某因要求罗安公司支付应得工资报酬和经济赔偿金合计（略）.10元而于2003年7月11日向仲裁委员会提出仲裁申请。该案经仲裁委员会审理，于2003年9月12日作出南劳仲裁字【2003】第X号仲裁裁决。吕某某因不服该决定而于2003年9月24日向原审法院起诉。立案受理后，罗安公司也于2003年9月27日因不服该裁决而起诉，原审法院也予立案受理。在审理过程中，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，决定两案合并审理，一并作出判决。该案经仲裁委员会审理查明：吕某某在2002年9月至2003年7月的工资分别是1700元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、2500元、3000元、3000元、700元。罗安公司工作时间是每天10小时，每周休息一日。由2003年5月6日至7月4日的正常工作日加班时间为44日，共88小时；休息日加班时间为8日，共80小时。为此仲裁委员会根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条及《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条的规定，对吕某某在2003年5月6日前的劳动争议不予裁决。从而根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及第九十八条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第五条规定，裁决：一、罗安公司在裁决书生效之日起十日内支付吕某某2003年5月6日至7月4日正常工作日及休息日的加班工资5234.23元；二、罗安公司在裁决书生效之日起十日内支付吕某某25％的经济补偿金1308.56元；三、罗安公司在裁决书生效之日起十日内支付吕某某经济补偿金2520元；四、驳回吕某某的其他仲裁请求；五、本案受理费20元、处理费780元，共800元，由吕某某承担400元，罗安公司承担400元。
原审法院认为：吕某某在罗安公司工作期间，虽然未签定劳动合同，但已形成事实的劳动关系，因吕某某离开罗安公司的工作岗位，而引起本案的诉争，对双方的争议，仲裁委员会已作出了正确的裁决决定。吕某某要求罗安公司支付的其他有关经济补偿金额超出仲裁委员会裁定的部分，因依据不足，不予支持。吕某某在起诉后一再增加、变更和递增诉讼请求，最后确定了八项诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，对第5、6项不予合并审理，吕某某可另案主张。罗安公司认为吕某某在收到最后一个月的工资时已在支付证明上注明：“吕某某辞职前的工资及职务补贴全部结清，双方永无瓜葛”，就拒绝支付吕某某的从2003年5月6日至7月4日的加班工资和经济补偿，于法无据，不予支持。根据本案的事实，双方要求对有关的举证材料进行鉴定是没有必要的，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条第一款、第三款之规定，判决：一、佛山市X村罗安金属再生有限公司应支付吕某某2003年5月6日至7月4日的正常工作日及休息日的加班工资5234.23元；并应支付该加班工资5234.23元的25％的经济补偿金1308.56元予吕某某。二、佛山市X村罗安金属再生有限公司应支付吕某某一个月的经济补偿金2520元。三、驳回吕某某的其他诉讼请求。四、驳回佛山市X村罗安金属再生有限公司的诉讼请求。五、上述佛山市X村罗安金属再生有限公司应支付吕某某的金额合计9062.79元应于判决生效之日起5日内支付完毕。本案受理费50元，由吕某某负担20元，佛山市X村罗安金属再生有限公司负担30元。
上诉人吕某某、罗安公司均不服上述判决，吕某某向本院提起上诉认为：一、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条明确规定：当事人应从知道或应当知道其权利被侵害之日起六个月内以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。劳动部办公厅关于对《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第二十三条如何理解的复函规定：当事人应从知道或应当知道其权利被侵害之日起六个月内以书面形式向仲裁委员会中请仲裁，知道权利被侵害，是指有证据表明权利人知道自己权利被侵害的日期，即劳动争议发生之日，不应从侵权行为终结之日起计算。《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十一条明确规定：劳动者请求用人单位支付拖欠工资的，应从劳动争议纠纷发生之日起计算。从吕某某向裁委员会提交的仲裁申请书、受理案件通知书，以及仲裁裁决可知，双方发生劳动争议的日期是2003年7月4日，而吕某某于2003年7月11日提请仲裁，并没有超出法律规定的期间。二、证人在一审期间已作出清楚的证词，而且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条关于举证责任倒置的规定，罗安公司在此举证不能，但原审法院却对加班事实认定不清，直接套用仲裁裁决，严重违反了以事实为根据，以法律为准绳的审判原则。三、原审法院对吕某某请求的第4项诉主张准予合并审理，但在判决时却无理驳回，显然属于漏判。原审法院已经审理查明是罗安公司单方解除劳动合同，而且未按规定给予经济补偿。但原审判决并未依据《违反和解除劳动关系的经济赔偿办法》第十条支持吕某某关于额外经济补偿金的请求。四、原审法院对于吕某某一再和最后确定增加、变更和递增诉讼请求的说法有失公正。首先，提出增加和变更诉讼请求是当事人的权利。其次，吕某某提出增加变更诉讼请求仅有一次。最后，递增诉讼请求是在征得审判员同意的情况下提交的。五、原审法院对于吕某某的第5、6项不予以合并审理的判决不符合法律规定。法律明确当事人增加、变更诉讼请求的，应当在举证期限届满前提出。从证据材料清单、受理案件通知书、判决书可以确认吕某某增加和变更诉讼请求符合法律规定的程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，若增加诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案为劳动合同纠纷，而吕某某第5项、第6项的诉讼请求是因罗安公司故意拖延不签订劳动合同以及不支付加班报酬而引发的，两者具有不可分性，原审判决对此显然错误，应当纠正审理。五、法律明确规定，仲裁费由败诉方承担。但自始至终吕某某都没有败诉，原审法院判决由吕某某承担全部仲裁费于法无据，应当予以纠正。
综上所述，1、请求罗安公司支付吕某某在工作期间正常工作日、休息日及节假日加班工资（略）.76元，包括(2003年1月6日至2003年7月4日和2002年9月3日至2003年1月5日的加班工资)。2、罗安公司拒不支付延长吕某某工作时间的工资报酬，请求罗安公司加发25％的经济补偿金7251.69元。3、罗安公司单方解除劳动合同，请求支付吕某某经济补偿2520元。4、罗安公司单方解除劳动合同后，未按规定给予经济补偿，请求支付额外经济补偿金4885.85元。5、罗安公司故意拖延不签订劳动合同，造成吕某某损失从2003年7月7日至2003年11月7日的工资收入损失，请求支付吕某某应得工资收入，并加付应得工资收入25％的赔偿费用合计递增为（略）元。6、罗安公司拒不支付延长工作时间工资报酬，解除劳动合同后，未依法给予经济补偿，请求支付工资报酬、经济补偿总和五倍的赔偿金递增为（略）.50元。7、请求全部仲裁费800元由罗安公司承担。
上诉人罗安公司向本院提起上诉认为：一、吕某某在罗安公司工作期间不存在工作日加班、休息日加班的事实。1、吕某某在公司从事的是管理工作，而不是生产工人。在招工时，公司已明确讲明生产特点、工资、劳保福利等情况。考虑到吕某某管理职责的特点，公司根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，对吕某某实行不定时的工作制工资。考虑到可能出现工作日加班的因素，给予吕某某的薪酬补贴比其他管理人员多出三倍，作为工作日临时加班的补偿。因此，吕某某不存在工作日加班计算报酬的问题。原审法院把生产工人工作时间为每天10小时、每周休息一天的工作制度直接套用到管理人员身上，混淆了生产工人的劳动时间轮班制与管理人员上下班时间制度的区别，混淆了生产工人计件工资与管理人员不定时工作制工资的区别，从而认定吕某某每天工作日加班2小时，这是完全违背事实的。2、吕某某家住南海桂城，公司并没有在公司宿舍居住。日常按公司科室的上下班制度，吕某某照常享受休息和休假。考勤登记由公司专人负责，休息日加班的，需报公司负责人备案。但至今为止，公司考勤表并没有吕某某休息日加班的记录。公司实行员工每月休息不少于5天的规定，是根据企业的生产特殊性决定的，这完全符合劳动法。3、从本案证据来看，吕某某没有提供能够证明其在工作日加班的有效证据。从法庭调查中，可以证明吕某某提出的“休息时间累计后规定到年终集中休息”的理由，以及由其个人编造的考勤表是不符合事实的。罗安公司向法庭提供的《调查笔录》、《工资支出证明单》等证据、均能证明吕某某编造的“考勤表”是一份假证据。二、原审法院曲解《支出证明单》上的内容。1、2003年7月15日《支出证明单》内容，不仅仅指最后一个月的工资，而是指吕某某辞职前后应领的全部劳动报酬。这劳动报酬，既有6月份，也有7月份的部分工资。吕某某从2003年7月4日起便离职，但对其的工资，公司仍计发至7月7日止。这里有4天是补休的，工资照发。2、《支出说明单》注明：辞职前的工资及职务补贴全部结清，双方永无瓜葛。这是当时双方的真实意思表示，说明对吕某某辞职前的全部劳动报酬进行了结算，吕某某签字领取款项后，公司拖欠行动报酬的问题。退一步讲，若公司曾占用了吕某某的休息日或加班不给报酬，那吕某某从2002年度开始，就完全可以向公司提出异议或向劳动主管部门投诉，申请仲裁，但吕某某从未提出异议。三、双方没有签订劳动合同，只是存在事实上的劳动关系，而不存在合同关系，本案的证据证明，是吕某某提出辞职，而不是公司解除劳动关系，依照现行的劳动法规，公司无须对吕某某辞职行为作出济补偿，原审判决一个月工资的经济补偿是没有法律依据的。综上，在没有任何证据能证明吕某某工作日加班、休息日加班的前提下，原审法院认可仲裁裁决的意见缺乏依据。请求二审法院撤销原判，改判罗安公司无需支付吕某某一个月的工作日及休息日的加班工资5234.23元及25％的经济补偿金，无须支付一个月的经济补偿金2520元，本案仲裁费、一二审诉讼费用由吕某某负担。
上诉人吕某某、罗安公司在二审期间均没有向本院提交证据。
上诉人吕某某针对上诉人罗安公司的上诉答辩认为：一审期间证人已证明吕某某不仅周六、而且连一般的节假日都有加班。关于休息日补贴的问题，由于双方当时达成了每周休息一天的协议，但公司考虑到我是外省人，希望能累计到年终才补休，根据劳动法的规定，公司不能安排补休的应予增加给付劳动报酬。当时解除劳动合同是公司对此予以拒绝，吕某某即向仲裁机构提出请求。关于举证责任的分配问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》已有规定。另外，吕某某提出的变更诉讼请求的问题，符合有关法律规定。
上诉人罗安公司针对上诉人吕某某的上诉答辩认为：一、本案不存在工作日加班、休息日加班的事实。吕某某从2002年9月份起，每月签领工资、补贴都未提出异议。吕某某在离开公司时，连应该补休的假期都补休了，且工资照发至7月7日。《支出证明单》也注明辞职前的工资及职务补贴全部结清，双方永无瓜葛，这是双方的真实意思表示。如果存在休息日、工作日加班的事实，吕某某当时就应该提出异议，现其凭伪造的考勤登记表主张权利，显然没有事实和法律依据。二、证据分配原则并没有规定加班加时的举证责任。而实际上，吕某某也没有加班加时的事实，公司实行的是不定时工作制。该规定明确：在特别需要的情况下，其工作时间超过标准工作时间长度，可以不受限制，且超出部分不算延长工作时间，也不给予报酬。另外，吕某某每月休息5天的规定，完全符合劳动法第38条的规定。三、吕某某在原审过程中，超过法定期限，一再增加、变更和递增诉讼请求，这从其提交的材料以及庭审记录均可证明。综上，吕某某上诉无理，请求二审法院予以驳回。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》并没有对劳动争议中加班事实的举证责任作出规定，因此对于吕某某所请求的加班工资应适用“谁主张、谁举证”的举证原则。本案中，证人在一审期间已出庭证实吕某某具有加班的事实，且吕某某所提交的关于加班记载的考勤登记表上也有其他工人的签名予以证明，虽然罗安公司对此予以否认，并提出吕某某的考勤是由专人负责记录，但罗安公司并未能提出专人所制作的考勤表予以反驳，因此，综合双方的陈述及所提供的证据，本院对吕某某具有加班的事实予以确认。另一方面，因吕某某承认其出勤情况是由本人记录，而考勤登记表亦为其本人所制作，且吕某某在南海区劳动监察大队2003年8月27日对其所作的调查笔录中也承认每天加班的时间为两个小时，因此本院只确认吕某某每天工作时间为十小时，每周休息一天，吕某某认为其每天加班时间按照考勤表计算不止两小时的主张缺乏充分证据支持，本院对此不予采纳。罗安公司向吕某某所支付的工资中并未包括加班工资，因此其依法应予补偿，因罗安公司拖欠加班工资的行为具有连续性，因此应从拖欠行为终了之日才起算仲裁时效，原审判决只支持吕某某2003年5月6日至7月4日期间的加班工资欠妥，对此本院予以纠正，罗安公司应按照法律的规定支付吕某某从2002年9月3日至2003年7月4日的加班工资。从2002年9月3日至2003年7月4日，其中正常工作日加班时间为188天，共376小时；休息日加班时间为40天，共400小时，法定节假日加班时间为3天，共30小时。因此，罗安公司应支付的加班工资为（略）.5元(正常工作日加班工资8866.5元＋休息日加班工资（略）元＋法定节假日加班工资1434元)
对于解除劳动合同的经济补偿金问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，因辞退、解除劳动合同而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。罗安公司除其所制作的《会议记录》外，未能提供充分证据证明是吕某某主动提出解除劳动合同，因此罗安公司应承担举证不能的法律后果，其应向吕某某支付解除劳动合同的经济补偿金与额外经济补偿金，原审判决驳回吕某某关于额外经济补偿金的诉讼请求不当，本院予以纠正。吕某某在一审中所增加的第5、6项请求，均未经过仲裁程序予以处理，因该两项诉求与吕某某的其他请求具有可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，吕某某可另案主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第2203－X号民事判决的第三、五项；
二、维持广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第2203－X号民事判决的第二、四项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第2203－X号民事判决的第一项为：上诉人佛山市X村罗安金属再生有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人吕某某支付加班工资（略）.5元，及25％的补偿金5586。4元；
四、上诉人佛山市X村罗安金属再生有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向上诉人吕某某支付解除劳动合同的额外经济补偿金1260元(2520元×50％)；
五、仲裁费用800元，由上诉人佛山市X村罗安金属再生有限公司负担700元，上诉人吕某某负担100元。
六、驳回上诉人吕某某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合共150元，由上诉人佛山市X村罗安金属再生有限公司负担100元，上诉人吕某某负担50元。
本判决为终审判决。
审判长许暖安
代理审判员陈治艳
代理审判员麦嘉潮
二00四年六月十日
书记员闫春德
附有关款项的计算如下：
月份正常工作日休息日法定节假日
天数加班小时天数加班小时天数加班小时
2002。9440
2002。（略）
2002。（略）
2002。（略）
2003。（略）
2003。（略）
2003。（略）
2003。（略）
2003。（略）
2003。（略）
2003。748
正常工作日加班工资：
2002.10—2003。4(2500÷20.92÷8)×288小时×150％＝6453
2003.5—2003。6(3000÷20.92÷8)×80小时×150％＝2151
2003。7(700÷4÷8)×8小时×150％＝262.5
休息日加班工资：
2002。9(1700÷20.92÷8)×40小时×200％＝812
2002.10—2003。4(2500÷20.92÷8)×280小时×200％＝8365
2003.5－2003。6(3000÷20。92÷8)×80小时×200％＝2868
法定节假日加班工资：
2002年国庆(2500÷20。92÷8)×20小时×300％＝896
2003年五一(3000÷20。92÷8)×10小时×300％＝538
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