广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民二终字第X号
上诉人(原审原告)中国农业银行顺德市容桂支行，住所地佛山市顺德区X街道办事处容奇大道西X号。
负责人许某某，行长。
诉讼代理人赵先祥，广东国强鸿业律师事务所律师。
诉讼代理人周某慧，广东国强鸿业律师事务所律师职员。
被上诉人(原审被告)佛山市顺德区桂洲建设综合开发公司，住所地佛山市顺德区X街道办事处桂新西路X号。
法定代表人何某某，总经理。
诉讼代理人饶熠，国信联合律师事务所律师。
诉讼代理人哈珍德，男，X年X月X日出生，住广东省佛山市X村X路(青云中学)
原审被告周某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人中国农业银行顺德市容桂支行(下称容桂支行)因借款担保合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：周某某因向佛山市顺德区桂洲建设综合开发公司(以下简称桂洲公司)购买位于佛山市顺德区X街道办事处桂中北路富贵花园群体X单元的房屋，向容桂支行申请借款（略）元。1997年9月19日，容桂支行与周某某、桂洲公司签订购房借款合同，约定：周某某向容桂支行借款（略）元，借款期限从1997年9月19日至2002年9月19日，利息按月息5.11‰和本金递减法算出的月平均利率10.05‰计收，如不按时归还本息，则从逾期之日起，迟交部分按国家利率政策规定计收罚息。周某某以购买房产作为向容桂支行借款的抵押物，应提供购买房产合同，首期收据等购买的房产的凭证交容桂支行保管，若周某某可办妥所购房产的《房地产权证》，应及时提交容桂支行共同办理抵押登记手续。桂洲公司为借款提供保证担保，如周某某累计拖欠本息超过三个月，合同贷款期限自动终止，由桂洲公司负责偿还周某某所欠容桂支行的全部借款本息，并应在接到还款通知后的三十天内代为偿还，如桂洲公司不按期归还借款本息，累计拖欠超过三个月的，容桂支行有权直接向人民法院申请强制执行，依法拍卖周某某抵押的房产，变卖收入扣除逾期借款本息和支付费用后，剩余部分资金退还周某某。如变卖收入不足抵偿借款本息的，容桂支行仍享有对周某某、桂洲公司的追偿权，直至本息全部还清止。合同签订后，容桂支行即于当日将（略）元贷给周某某。周某某依约按月支付借款本金至2000年7月20日，支付利息至2000年9月20日，后剩余的本金（略）.22元及2000年9月21日后的利息一直未支付。2003年5月16日，容桂支行向周某某邮寄逾期贷款催还通知书，并于当日对该邮寄行为予以了公证。2003年7月2日，容桂支行向法院起诉，请求判令周某某偿还借款（略）.22元及利息；判令周某某以位于佛山市顺德区X街道办事处桂中北路富贵花园群体X单元的房屋对拖欠借款承担抵押担保责任；判令桂洲公司对上述债务承担连带清偿的保证担保责任，并承担本案诉讼费。
另查明，容桂支行与周某某就借款合同约定之抵押物位于佛山市顺德区X街道办事处桂中北路富贵花园群体X单元的房屋并未办理抵押登记手续。该房屋已于2002年12月9日被法院强制拍卖，拍卖所得款项（略）元已清还周某某欠其他债权人之债务。在诉讼中，容桂支行确认其主张的暂计至2003年4月20日止的利息（略）.91元包括2000年9月21日起至2002年9月20日止的正常借款期内支付利息5398.56元，2000年12月21日起至2003年4月20日止的罚息6940.35元。
案经原审法院审理认为：周某某向容桂支行借款的事实有充分的证据予以证实，而其未依照双方的约定履行还款义务，已构成违约，应对未还借款本金（略）.22元承担清还责任。在借款合同中，容桂支行与周某某约定以位于佛山市顺德区X街道办事处桂中北路富贵花园群体X单元的房屋作为借款抵押，但就抵押物并未办理抵押登记手续，因此该抵押不具有对抗第三人的效力，容桂支行主张的优先受偿权没有充分的理由，法院不予支持。桂洲公司对借款合同自愿提供保证担保，是具真实意思表示，符合法律规定，该保证担保合法有效，法院予以确认。关于保证期间，因双方在合同中约定“容桂支行对周某某、桂洲公司享有追偿权，直本息清还止”，该内容应视为对保证责任的约定不明，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，保证期间应为主债务履行期限届满之日起2年。本案中主债务届满期限为2002年9月19日，因此容桂支行向桂洲公司主张保证权利并未超过法定期限。桂洲公司辩称保证期间已届满不应承担保证责任的理由不成立，法院不予以支持。本案中，容桂支行与周某某已就借款设定了抵押，即本案中的债权既有保证又有物的担保，则桂洲公司作为保证人，其保证责任范围为抵押物担保以外的债权。容桂支行的合同履行届满后，并未积极行使相应的担保物权，致使担保物已被拍卖且所得款项已清偿其他债务，应视为容桂支行放弃了该物的担保，法院确认桂洲公司在容桂支行放弃的权利范围（略）元内免除保证责任。关于保证担保的范围，因在合同中容桂支行与桂洲公司约定系借款的本息，因此桂洲公司就借款的担保范围应为借款本金及借款期限内的正常贷款利息，从周某某2000年7月21日至合同约定的借款期限届满之日2002年9月19日，其未还本金为（略）.22元，从2000年9月21日起至合同约定的借款期限届满之日2002年9月19日，未还正常贷款利息为5398.56，该欠款本息共（略）.88元为桂洲公司承担连带担保之范围，而容桂支行放弃权利范围已明显超过该债务范围，因此桂洲公司的担保责任实际已全部免除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第三十八条第三款、第四十九条的规定，判决：一、周某某于判决发生法律效力之日起十日内清还借款（略）。22元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率从2000年9月21日起计至借款本金清还完毕之日止)给容桂支行。二、驳回容桂支行的其他诉讼请求。本案诉讼费2180元由周某某负担。
上诉人容桂支行不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实及适用法律均有错误。在一审中原审法院已查明容桂支行与周某某没有就借款购买的房屋办理抵押登记手续，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、四十二条的规定，容桂支行与周某某签订的《购房借款合同书》中的抵押条款因没有办理抵押登记，不能使容桂支行与周某某欲设定的抵押权发生效力，也就是说该抵押无效。所以原审判决认定本案的主债权既有保证又有物的担保的事实是错误的。由于本案中的主债权只有保证担保，因此，原审判决根据《中华人民共和国担保法》第二十八条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条第三款的规定，免除了桂洲公司的全部保证责任是适用法律错误。请求二审法院依法判令桂洲公司对周某某拖欠容桂支行的债务承担保证责任。
上诉人容桂支行对其陈述事实没有提供新的证据。
被上诉人桂洲公司答辩称：一、周某某与上诉人容桂支行之间的抵押合同是有效的，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条条中有规定。第二、我方认为本案审理应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款，并不是上诉人所说的第三十八条的第二款。合同无效或被撤销是两个不同之诉，按民事法不告不理的原则，上诉人在起诉时并没有提到确认合同无效或撤销合同的请求。所以一审没有对合同撤销或认定无效是正确的。综上，我方认为一审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人桂洲公司为其辩解没有提供新的证据。
原审被告周某某没有作出述称意见。
根据上述当事人的诉讼请求、结合一审当事人提供的证据，本院因此确认了本院以上查明的事实。
本院认为：容桂支行与周某某及桂洲公司签订的购房借款合同合法有效，应受法律保护。容桂支行对周某某就购房借款合同的房屋已设定了抵押，桂洲公司对周某某购房借款作担保，因此，容桂支行的债权既有保证又有物的担保。由于容桂支行与周某某没有依约对佛山市顺德区X街道办事处桂中北路富贵花园群体X单元的房屋进行办理抵押登记，以致该房屋的抵押合同未生效，对此，容桂支行对本案纠纷应承担50%的过错责任，从而减轻保证人桂洲公司的50%责任，因此，桂洲公司作为保证人应对本案纠纷承担50%责任。上诉人容桂支行上诉混淆了抵押合同未生效与抵押无效的两个概念，其认为没有就周某某购房借款房屋办理抵押登记，抵押无效没有法律依据，其上诉认为应由桂洲公司就本案全部债务承担保证责任的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第三款不妥，处理有误，予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民二初字第X号民事判决第一项、第二项。
二、佛山市顺德区桂洲建设综合开发公司对上述第一项的债务承担二分之一的连带清偿责任。
一审案件受理费2180元，由周某某负担；二审案件受理费2180元，由中国农业银行顺德市容桂支行承担1090元，佛山市顺德区桂洲建设综合开发公司承担1090元(二审案件受理费2180元已由中国农业银行顺德市容桂支行垫付，佛山市顺德区桂洲建设综合开发公司需承担的二审案件受理费，于上述履行期限内迳付予中国农业银行顺德市容桂支行，本院不再收退)。
本判决为终审判决。
审判长温万民
审判员张秀丽
代理审判员欧阳建辉
二00四年六月九日
书记员邹佩怡
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
