广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)黄某某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人刘国祝，广东仲马律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)吕某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人欧阳强枝、黄某永，广东德丰律师事务所律师。
上诉人黄某某因与被上诉人吕某某离婚纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2004)顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原、被告于2000年7月5日登记结婚，于X年X月X日生育儿子吕某权。婚后，双方因性格、家庭经济及原告认为被告存在与异性有不正当关系而经常发生争吵。在2002年11月22日，双方在争吵后发生打架，原告被打致多处软组织挫伤。2003年7月8日，双方签订一份协议书，约定如果被告不改正多种不良习惯，原、被告就解除夫妻关系。2003年12月23日晚上，被告深夜才归家，原告认为被告存在与异性发生不正当关系，遂认为夫妻感情已破裂，于2004年1月向法院起诉。诉讼期间，原、被告均表示关于夫妻共有财产，另案处理。原告的母亲在诉讼期间提交证明，表示愿意在原、被告离婚后，提供（略）元的港币作为抚养婚生儿子吕某权的条件，被告的父母表示如原、被告离婚，愿提供条件协助被告抚养婚生儿子吕某权。诉讼期间，原、被告双方对婚生儿子的抚养权和抚养费未达成协议，但被告表示如原告坚持离婚，其同意离婚。
原审判决认为：原、被告虽是自愿登记结婚，但婚后却不注重夫妻感情的培养，经常因性格、家庭经济及原告怀疑被告与异性有不正当的关系而发生争吵，双方为此还发生打架，原、被告之间的夫妻感情确已破裂，原告请求与被告离婚，予以准许。原告请求婚生儿子吕某权由其抚养，被告每月支付抚养费2000元至婚生儿子独立生活止的请求，因婚生儿子吕某权现年3岁，极度需要他人照顾生活，原、被告现均有工作，虽原、被告的长辈均表示如双方离婚，均可提供条件协助原告或被告抚养婚生儿子，但考虑到原告的父母现在香港居住，照顾婚生儿子吕某权的条件不太便利，故婚生儿子吕某权由被告抚养为宜。因被告在诉讼期间表示如抚养婚生儿子吕某权，可不需原告负担抚养费，该意思表示未违反法律禁止性条款，予以准许。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第四条的规定，原审法院于2004年3月3日作出判决：一、准许原告黄某某与被告吕某某离婚。二、离婚后，婚生儿子吕某权由被告吕某某抚养，不需原告黄某某负担抚养费。本案一审受理费50元，由被告负担。
上诉人黄某某不服上述判决，向本院提出上诉认为：一、从有利被抚养人身心健康和成长的原则出发，吕某权应由上诉人抚养成长。被上诉人的为人、个人品德方面存在严重缺陷，由其行使抚养权显然不利于吕某权的身心健康和成长，被上诉人的缺陷包括：有酗酒、赌博恶习；对婚姻不忠、有嫖娼行为；对家庭未尽到应有的责任；以及上诉人有暴力行为。二、由于双方抚养子女的条件不相同，因此，原审判决适用最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第四条是不妥当的。事实上，不仅被上诉人有上述为人、品德方面的缺陷，从当事人双方的抚养条件和能力上讲，上诉人也是优于被上诉人的，主要包括：吕某权出生后一直由上诉人带大，母子感情深厚；吕某权刚三岁，过哺乳期不久，宜由上诉人抚养；吕某权现在大良入托，对环境已适应，且大良的教育环境优于杏坛光华。三、上诉人已有固定工作和稳定收入，而且，如果有需要，上诉人母亲愿意而且有能力向上诉人提供经济上的资助，因此，上诉人抚养儿子也不会发生经济上的困难。综上，请求撤销原审判决第二项；吕某权由上诉人抚养，由被上诉人每月支付抚养费800元至其十八周岁；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人在二审诉讼期间向本院提供了电话录音记录及七份材料，证明被上诉人有赌博的行为。被上诉人认为上诉人的举证已超过举证期限，不同意质证，且不能证明被上诉人进行赌博或以赌博为业。本院认为，该证据上诉人应在一审举证期限内提供，现在二审期间才提供，已超过举证期限，不属于二审期间的新的证据，且电话录音并未经被上诉人同意，几份材料也只是一些记录不能证明被上诉人不良的赌博行为，故本院不予采纳。
被上诉人答辩认为：上诉人提起上诉请求仅为有关吕某权抚养权的问题，其他原审判决认定的事实全部没有异议，因此，原审判决认定事实是非常清楚的。至于上诉人上诉要求由其抚养吕某权的理由是有利被抚养人身心健康和成长的原则出发和上诉人已有固定工作和稳定收入。但从现实可知，上诉人的理由不成立。一、上诉人认为被上诉人的为人、个人品德方面存在严重缺陷，不利于吕某权的身心健康和成长是上诉人无中生有，没有事实根据。二、吕某权已过三岁，不属于哺乳期不久的范围。同时，也没有法律规定，过哺乳期不久应由女方抚养。至于入托读书问题，被上诉人从未主张吕某权在杏坛光华就读，正因为为了吕某权方便在大良读书，被上诉人早就在大良新桂路晋怡阁1座X号居住。三、上诉人一方面宣称有固定工作和稳定收入，一方面又需要自己母亲提供经济上资助，而且还需要被上诉人支付每月抚养费800元，这显然是自相矛盾。另外，假如由上诉人抚养，上诉人的父母长期在香港生活、居住，上诉人既要工作，又要照顾吕某权，显然有所困难。四、上诉人称原审判决适用最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第四条不妥当，没有依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人在二审诉讼期间未向本院提供新的证据。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人与被上诉人对原审法院判决双方离婚没有异议，双方争议的只是婚生儿子吕某权的的抚养权归属问题。对于子女抚养问题，应当依照婚姻法有关规定，从有利子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。由于本案中上诉人与被上诉人抚养子女的条件基本相同，双方均要求儿子与其共同生活，但因被上诉人父母在当地居住，其要求并且有能力帮助被上诉人照顾儿子，在该方面上被上诉人优于上诉人，基于此原审法院将吕某权判决由被上诉人负担抚养，符合最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第四条的规定，并无不当。上诉人认为被上诉人存在赌博、嫖娼等不良行为，会对儿子的健康成长不利，请求本院变更儿子的抚养关系，因其没有提供足够的证据证实其主张，对此本院不予支持。需要指出的是，父母与子女之间的关系，不因父母离婚而消除。虽然父母离婚，孩子判决一方直接抚养，但子女仍是父母的子女，父母的任何一方对未成年子女及未能独立生活的成年子女，都有抚养的义务。同时，本案中上诉人对儿子吕某权也有探望及照顾权利。日后若发生上诉人主张的事实，上诉人可依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的有关规定，另行提起诉讼要求变更子女抚养关系。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员吴健南
代理审判员林炜烽
二00四年六月五日
书记员刘斯华
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