广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2004)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)谭某某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上诉人(原审原告)梁某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上诉人(原审原告)梁某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上诉人(原审原告)梁某丙，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上述四上诉人的委托代理人朱孝义、梁某文，广东丰源律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)周某丁，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
被上诉人(原审被告)周某戊，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上述两被上诉人的委托代理人刘文霞，广东务正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)佛山市三水区西南治安大队，地址:佛山市三水区X镇X路。
负责人高某某，职务:大队长。
委托代理人高某红，广东信征律师事务所律师。
上诉人谭某某、梁某甲、梁某乙、梁某丙因与被上诉人周某丁、周某戊、佛山市三水区X镇治安大队道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院(2003)三法民叁初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定:2003年6月2日5时40分，佛山市三水区西南治安大队的治安员周某丁在下班后，驾驶车主为被告周某戊的粤E.（略）号两轮摩托车，沿佛山市三水区X镇X路X路往广海路方向行驶回家。该车途经六号前路段时，与同方向行驶的梁某骑的无号牌自行车发生碰撞，梁某头部触地受伤，经抢救无效后死亡。事故发生后，佛山市三水区公安局交警大队作出“不能确认是任何一方当事人的违章行为造成事故”的《交通事故结论书》。梁某受伤后，送往佛山市三水区人民医院住院治疗，住院期间为2003年6月2日至同年6月15日共13天，并由其女儿梁某乙负责护理，于2003年6月15日治疗无效死亡。住院期间，医疗费用为51，999.25元，原告支付了24，500元，被告佛山市三水区西南治安大队支付了15，300元，原告尚欠住院医疗费12，199.25元未付。交警部门的勘查结果:(1)肇事现场道路为南北走向，路宽900厘米，行车视线良好。(2)肇事现场有一倒地刮痕，为摩托车所留，长706厘米，起点距东侧路边315厘米，有一小堆血迹，距东侧路边为215厘米。(3)摩托车附设保险杠右侧向后移位及前轮胎右侧有一处明显的破擦痕，表面粘有胶质。(4)自行车左侧脚踏板向前移及车后尾部右侧无明显痕迹。(5)两肇事车均沿同福路由南向北行驶。另查，被告周某丁有驾驶证，具备驾驶摩托车资格。
原审判决认为:死者梁某与被告周某丁发生的该起交通事故，佛山市三水区公安局交通警察大队定性为“不能确认是任何一方当事人的违章行为造成事故”，在庭审中，双方当事人亦不能证明对方在交通事故中存在过错，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条的规定按公平原则确认双方的责任，原告及被告周某丁各应承担事故50%的责任。原告诉请被告周某丁赔偿丧葬费、死亡补偿费符合法律规定，予以支持。住院伙食补助费及护理费按赔偿标准计算应分别为390元和320元。住院医疗费应以原告实际支出的医疗费24，500元为准，尚未给付医院的部分，不予处理。事故人梁某因治疗无效死亡，使原告的精神、身心受到一定程度的伤害，被告给付10，000元精神损害抚慰金于原告较为适宜。被告周某戊是粤E.（略）号两轮摩托车的所有人，依法应承担垫付责任。被告周某丁虽是佛山市三水区西南治安大队的治安员，其是在下班途中发生交通事故，其行为不属于执行职务行为，原告诉请佛山市三水区西南治安大队承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《道路交通事故处理办法》第三十一条、第三十五条、第三十六条第一款、第三十七条第一款第(一)项、第(三)项、第(四)项、第(七)项、第(八)项的规定，判决:一、被告周某丁应于本判决生效之日起十日内赔偿原告谭某某、梁某甲、梁某乙、梁某丙丧葬费4，000元、死亡补偿费89，880元、医疗费24，500元、住院伙食补助费390元、护理费320元的50%即59，545元以及精神损害抚慰金10，000元，合计69，545元。逾期给付，则按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告周某戊在被告周某丁暂无能力清偿上述款项时应对上述赔偿款项承担垫付责任。三、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费4850元，由被告周某丁负担4703元，由原告负担147元。
上诉人谭某某、梁某甲、梁某乙、梁某丙不服上述判决，向本院提起上诉称:一、原审法院认定事故责任不公平。根据一审法院在诉讼中收集的《道路交通事故现场勘察笔录》、《道路交通事故车辆痕迹勘察笔录》等证据证实:2003年6月2日周某丁驾驶粤（略）两轮摩托车沿三水区X镇X路X路往广海路方向行驶回家，与同方向行驶的梁某所骑的自行车发生碰撞。现场路宽900厘米，行车视线良好；摩托车倒地刮痕长706厘米。虽然三水区公安交通警察大队作出“不能确认是任何一方当事人的违章行为造成事故的结论”，但根据常识可以知道:一是摩托车属于机动车，自行车属非机动车，摩托车行驶中的危险性大于自行车，驾驶摩托车所应履行的注意义务应高某骑自行车，即使不能判断谁违章，根据公平原则，摩托车一方承担的责任应高某骑自行车一方。二是摩托车是从后面撞上自行车的，摩托车驾驶员没有充分履行应有的注意义务，摩托车驾驶员应承担大部分责任。三是摩托车倒地刮痕长达706厘米可以证实摩托车行驶的速度快(按规定不能超过40km/h)，摩托车驾驶员应对措施不当，现场检验并没有刹车痕迹描述，证实其没有采取紧急刹车措施；从以上三个方面分析可以认为摩托车驾驶员对事故应该承担大部分责任；二、二审法院应依法将《佛山市三水区人民医院住院费用汇总》单1张、《佛山市三水区人民医院医嘱费用住处单》6张及证明作为梁某医疗费的证据加以认定。死者梁某的全部住院医疗费(包括已支出和应支出但尚未支出的部分)应作为交通事故的实际损失按照责任分担的比例进行处理，法院不处理未支付但已实际发生的医疗费违反了事故处理的一般原则，违反了《民法通则》规定的公平原则。因此请求二审法院在二审审理中依法认定上诉人在一审中提交的佛山市三水区人民医院出具的费用单及证明；三、关于周某丁的行为是否属于职务行为，三水区治安大队应否对该交通事故损害赔偿直接承担责任的意见。关于该职务行为的举证责任应由哪一方承担的问题。由于三水区治安大队的职务范围及职务内容属于国家秘密，且该证据掌握在治安大队一方，作为上诉人显然不能对此事实进行举证；故应当按照公平责任原则，责令掌握证据一方提供证据，免除上诉人一方的举证责任以利于本案的公正处理。三水区治安大队已提供的证据不能确认周某丁的行为不是职务行为。关于巡逻范围的证据。〈〈三水市公安局西南分局文件〉〉是一份划定派出所辖区范围的文件，2003年后有修改。该文件未直接确定三水区治安大队的巡逻范围，被上诉人辩称跟原沙头派出所的管辖范围一致，但并未提供书面的规范的文件予以证实，对该巡逻范围的界定，不能单凭该份文件及被上诉人的陈述予以认定。因为口头解释的随意性很大，很容易使被上诉人逃避依法应当承担的法律责任而损害公共利益及他人合法权益。关于巡逻时间的证据。被上诉人一审中提交了〈〈三水市西南治安大队上、下班签到〉〉2份，〈〈西南城区治安大队巡逻签到(沙头中队二区)〉〉5份，及〈〈西南城区治安大队对讲机、警棍领(交)登记表〉〉2份；被上诉人主张该三部分证据可以证实周某丁6月2日的上、下班时间为凌晨2点至5:30分。上诉人认为该三部分登记簿、登记表①记载的时间短；②形式不规范；③签名的真实性有问题，所反映出来的内容是混乱的不确定的，甚至是随意的，不足以认证。例如:周某丁记载下班的时间是2002年6月2日凌晨5时35分，与医院记载的入院时间6月2日凌晨5:40分明显有矛盾，反映出具记载的随意性，不确定性。所以，上诉人认为该三份记录其内容的准确性是不确定的，被上诉人主张以该记录为准来确定周某丁在2002年6月2日的上下班时间不能令人信服。其提供的证据不能清楚地界定被上诉人的行为是否属于职务行为，应对此承担举证不足的法律后果。综上所述，特提出如下上诉请求:1、查明本案事实，依法对双方在事故中的责任分担比例进行重新认定，认定被上诉人承担大部分责任；2、根据三水市人民法院有关医药费证明认定本案医疗费损失；3、判令佛山市三水区西南治安大队对事故引起的损害赔偿承担连带赔偿责任；4、判令被上诉人承担本案上诉费用；5、维持一审关于精神抚慰金的处理。
被上诉人周某丁答辩称:一、我没有违章行为，不承担责任，一审已经明确事故无法查明，并且根据其它证据，也不能证明周某丁有违章行为；二、虽然被上诉人没有上诉，只是被上诉人不想纠缠于此诉讼，既然对方提出上诉，我方也提出此项要求；三、上诉人的医疗费用都没有实际发生，一审将这些费用排除在外是正确的；四、精神损害赔偿金1万元不当，只有一方负主要责任时，才予以支付；五、周某丁是在下班途中发生的事故，比照工伤赔偿范围，即使下班时间也是属于执行职务行为，所以责任应由治安大队分担。
被上诉人周某戊答辩称:我的答辩意见与被上诉人周某丁相同。我是车主，若按法律规定我要承担责任的话，没有意见。
被上诉人佛山市三水区X镇治安大队答辩称:一、一审法院对周某丁的行为认定为非职务行为是正确的。答辩人在原审中提供了《三水市西南治安大队上下班签到薄(沙头中队)》、《巡逻签到薄》、《对讲机、警棍领(交)登记表》等一系列证据材料。证实:答辩人的职员周某丁是下班途中发生交通事故，并非职务行为。首先，事故发生是下班时间；其次，地点是下班路上并非值勤地点；再者，行为是驾驶属哥哥周某戊所有的摩托车回家并非二人一组持警械步行巡逻；二、原审法院认定的事故责任、医疗费处理是依法作出的是正确的。一审法院作出的责任分担是综合交警部门“不能确认是任何一方当事人的违章行为造成事故”，双方当事人提供的证据材料，在双方当事人都不能证明对方存在过错的情况下，依据公平原则确认双方各承担50％的责任。原审法院确认的责任分担是依法作出的。对住院医疗费的处理，原审法院对尚未支付给医院的部分不予处理也是正确的，尚未支付给医院的部分损失，上诉人无权向对方索取。综上所述，上诉人的请求无任何事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为:针对本次道路交通事故人身损害赔偿案，上诉人认为佛山市三水区公安局交警大队作出的“不能确认是任何一方当事人的违章行为造成事故”《道路交通事故结论书》明显错误，并已向广东省公安厅申诉要求重新认定事故责任，请求二审改判被上诉人周某丁承担大部分责任。本院应予指出的是，现上诉人提不出充分证据推翻交警责任认定结论，即若该份责任认定结论被有关部门依法变更，上诉人仍可循申诉程序依新证据另行救济。但就目前而言，连专业鉴定人员都无法判断是哪方当事人违章行为造成本次事故，一、二审时双方当事人也无法提出优势证据证明对方存在过错。根据《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十七条第(二)项规定，原审判决依据公平原则划分双方各担50％责任，并无不妥，其次，上诉人请求尚未给付的医疗费（略）.25元也应在本案一并处理，并有加盖佛山市三水区人民医院住院收费章的“佛山市三水区人民医院住院费用汇总”单据为证。对此上诉请求，被上诉人确认该笔医疗欠费，只是认为这部分欠款不应在本案一并处理而应以上诉人实际支出并有发票才能处理。本院认为医疗欠费是因医疗行为已经实施，患者尚未缴付，医院暂待收取的费用。该项费用是实际发生存在的，确属患者的必然损失，并且依据《最高某民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百四十四条“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院地的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭”规定，上诉人持有的医疗费单据符合法律规定的医疗费支出凭证要求，足可印证上诉人的实际医疗损失，故对该项上诉请求，可在本案一并处理，原审判决未予处理，有失妥当，本院依法纠正；再次，经本院分析一审时被上诉人佛山市三水区X镇治安大队提供的证据后，认为被上诉人佛山市三水区西南治安大队已经完成举证责任，其提供的证据确能反映出被上诉人周某丁是在下班途中与死者梁某发生交通事故。至于上诉人与被上诉人周某丁、周某戊主张参照工伤范围来认定被上诉人周某丁在下班途中的行为也属于职务行为。本院认为工伤赔偿是为保护作为相对弱者的劳动者人身利益，法律有意扩张工伤发生范围，并适用无过错赔偿归责原则，但对适用过错赔偿归责原则的人身侵权而言，须严格限定职务行为范围，非有法律明文规定，对两类不同性质的损害赔偿，不得简单套用相关法律规定，所以，对“下班时间”不宜在本案中比照解释为“仍属执行职务时间”。因此，被上诉人周某丁在下班途中发生交通事故，不是在执行职务时发生的交通事故，其行为亦不属于履行治安职务范畴，其隶属单位被上诉人佛山市三水区西南治安大队对被上诉人周某丁的侵权后果不承担连带赔偿责任；最后，依据《最高某民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第九条第(二)项、第十条第一款规定，原审法院对精神抚慰金的处理结果并无不妥，本院依法予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下:
一、维持广东省佛山市三水区人民法院(2003)三法民叁初字第X号民事判决第三项；
二、变更广东省佛山市三水区人民法院(2003)三法民叁初字第X号民事判决第一项为:“被上诉人周某丁应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人谭某某、梁某甲、梁某乙、梁某丙丧葬费4，000元、死亡补偿费89，880元、医疗费36，699.25元、住院伙食补助费390元、护理费320元的50%即65，644.625元以及精神损害抚慰金10，000元，合计75，644.625元。逾期给付，则按中国人民银行规定的同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
三、变更广东省佛山市三水区人民法院(2003)三法民叁初字第X号民事判决第二项为:“被上诉人周某戊在被上诉人周某丁暂无能力清偿本判决第二项款项时应对该赔偿款承担垫付责任。”
一、二审案件受理费各4850元，合共9700元，由上诉人谭某某、梁某甲、梁某乙、梁某丙负担5300元；被上诉人周某丁负担4400元。
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员吴健南
代理审判员林炜烽
二ОО四年六月二日
书记员刘雁兵
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